RECHT

Aufsichtsrechtliche Anzeigepflichten beim Unternehmenskauf

Was der Finanzsektor beachten muss

Jan Erik Jonescheit, Foto: Niels Schubert/Kleiner-RA

Jedes Jahr werden in Deutschland etwa 22 000 Unternehmen an Nachfolger übergeben, Tendenz steigend. Bei solch einer Transaktion gilt es insbesondere Anzeigepflichten zu beachten: Welcher Beteiligte muss zu welchem Zeitpunkt gegenüber der Aufsichtsbehörde seine Absichten melden? Und wie muss diese Anzeige ausgestaltet sein? Der Beitrag liefert Informationen rund um die einschlägigen Anzeigepflichten nach § 2c Kreditwesengesetz. (Red.)

Die rege Aktivität im Bereich der Unternehmenskäufe in den letzten Jahren betrifft auch den Finanzsektor. Wie üblich in regulierten Geschäftsbereichen ist dabei besondere Sorgfalt auf die Anforderungen der Verwaltung, hier regelmäßig BaFin und Bundesbank, zu verwenden. Der nachfolgende Beitrag stellt die einschlägigen Anzeigepflichten nach §2 c Kreditwesengesetz ("KWG") dar und versucht, über die Anforderungen der Vorschrift einen Überblick zu geben. Ziel ist es zu zeigen, welcher Beteiligte zu welchem Zeitpunkt gegenüber der Aufsichtsbehörde zur Anzeige einer beabsichtigten Transaktion verpflichtet ist. Dabei muss sich der Beitrag auf die Untersuchung der Anzeigepflichten beschränken. Die Folgen eines Verstoßes gegen die Anzeigepflichten oder die Durchführung des sich anschließenden Inhaberkontrollverfahrens würden den Rahmen dieses Aufsatzes sprengen.

Ebenso wenig kann vertieft auf die Frage eingegangen werden, ob die Miss achtung der Vorschrift, etwa wie bei einer kartellrechtlichen Untersagung, zur zivilrechtlichen Unwirksamkeit des eigentlichen Geschäfts führen kann. Die Durchsetzung der Vorschrift beruht weniger auf einem ins Zivilrecht durchschlagenden gesetzlichen Verbot als auf den in §2 c KWG geregelten Eingriffsmöglichkeiten der Verwaltung. Soweit ein Anzeigepflichtiger im Sinne des §2 c KWG seinen Pflichten nicht nachkommt, kann und wird dieser - unter Berücksichtigung weiterer Verhaltensweisen - als unzuverlässig im Sinne der Vorschrift einzuordnen sein.

Eine solche Unzuverlässigkeit dürfte regelmäßig naheliegen, wenn bereits bei der Absicht einer Transaktion die einschlägigen regulatorischen Anforderungen missachtet werden. Dabei muss auch im Blick bleiben, dass der Zweck der Vorschrift die Verhinderung von Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung ist. Die Geschäftsleitung eines Instituts soll von Einflüssen unlauter handelnder Gesellschafter in jedem Fall frei gehalten werden.

Zunächst ist zu klären, welche Finanzunternehmen beziehungsweise Beteiligungen an solchen von den Pflichten des §2 c KWG erfasst sind. Hiermit sind zunächst Bankinstitute und Beteiligungen an diesen im Sinne von § 1 Abs. 9 KWG in Verbindung mit Artikel 4 Abs. 1 Nr. 36 der Verordnung Nr. 575/2013 ("CRR") gemeint. Institute mit einer Erlaubnis nach § 32 KWG unterfallen also in jedem Fall der Anwendung von §2c KWG.

Von §2c KWG erfasste Institute

Ebenso unterliegen Finanzdienstleistungsinstitute nach § 1 Abs. 1a KWG der Vorschrift. Hierzu zählen nach §1 Abs. 1a Nr. 9 KWG Gesellschaften, die Factoring, sowie nach § 1 Abs. 1a Nr. 10 KWG Unternehmen, die Finanzierungs-Leasing betreiben. Nach § 1 Abs. 1a Nr. 9 KWG sind davon die Gesellschaften betroffen, die sich mit echtem Factoring befassen. Hierfür ist erforderlich, dass der Forderungskauf laufend und auf der Grundlage von Rahmenverträgen erfolgt. Auch der wiederholte Ankauf von einzelnen Forderungen (Einzel-Factoring) ist ausreichend.1)

Vom Finanzierungs-Leasing nach §1 Abs. 1a Nr. 10 KWG sind zwei Sachverhaltsgruppen erfasst, nämlich der Abschluss von Finanzierungs-Leasing-Verträgen als Leasing-Geber sowie die Verwaltung von Objektgesellschaften. Finanzierungs-Leasing liegt dabei vor, wenn es durch den Gebrauch des Wirtschaftsgutes durch den Leasing-Nehmer zu einem Verbrauch während der Leasing-Dauer des überlassenen Wirtschaftsgutes kommt. Davon abzugrenzen ist Operating-Leasing, welches nicht dem Tatbestand des Finanzierungs-Leasings unterfällt.2)

Darüber hinaus gibt es jedoch noch weitere Regelungen beziehungsweise Verweisungen zur Einbeziehung anderer Finanzdienstleistungsunternehmen. Zunächst finden sich vergleichbare Vorschriften in § 16 und § 17 Versicherungsaufsichtsgesetz. Die Versicherungsunternehmen sollen im Folgenden jedoch nicht weiter untersucht werden.

In § 19 Kapitalanlagegesetzbuch ("KAGB") wird eine entsprechende Anwendung von §2 c Abs. 1 KWG für OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaften angeordnet. OGAW sind Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren nach der Legaldefinition in § 1 KAGB sowie den zugrunde liegenden Richtlinien 2009/65/EG und 2014/91/EU. OGAW sind dabei rechtlich oder wirtschaftlich verselbständigte, gepoolte Vermögen, wobei es auf die Rechtsform des Vermögens nicht ankommt. Ziel ist das gemeinsame Anlegen mit Hilfe dieses Vehikels. Durch diese gemeinsame Anlage müssen gemeinsame Risiken durch den Erwerb, das Halten und das Veräußern von Vermögensgegenständen eingegangen werden und die Anleger müssen an diesen Chancen und Risiken des Organismus beteiligt werden.3)

Schließlich ist §2 c KWG auch auf Erlaubnisträger nach § 11 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz ("ZAG") anwendbar. Hier erfolgt der gesetzliche Verweis über § 14 Abs. 1 ZAG auf §2c KWG. Damit sind auch sämtliche Unternehmen erfasst, die Zahlungsdienste im Sinne des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes leisten, namentlich Finanztransfergeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ZAG, welche in der Praxis sehr häufig zur Anwendung kommen können. Auch viele sogenannte Fintechs fallen, soweit für das Geschäftsmodell nicht Vollbankenlizenzen erforderlich sind, in den Anwendungsbereich des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes. In jungen Startup-Unternehmen stellt §2c KWG ebenfalls regelmäßig eine zu beachtende Vorschrift dar, da in Finanzierungen der Gesellschaften Geschäftsanteile an der Gesellschaft typischerweise ausgereicht werden. Aber wie zu zeigen ist, gehören auch in Geschäftsanteile wandelbare Finanzierungsinstrumente, wie die im Startup-Bereich häufig anzutreffenden Wandeldarlehen, in den Anwendungsbereich.

Ein Blick auf den Anwenderkreis zeigt bereits, dass die Vorschrift des §2c KWG flächendeckend auf viele Unternehmen mit Bezug zu Finanzdienstleistungen anzuwenden ist. Der Anwenderkreis von §2 c KWG ist daher nicht zu unterschätzen und im Zweifel frühzeitig bei Erwerbs- oder Verkaufsabsichten von Unternehmensanteilen in den Blick zu nehmen.

Bedeutende Beteiligung nach §2c KWG

Die Qualifikation als Institut nach §2c KWG allein reicht jedoch nicht aus. Sachlich betroffen sein muss eine sogenannte bedeutende Beteiligung an einem Institut im vorbeschriebenen Sinn. Eine bedeutende Beteiligung gemäß §2 c KWG ergibt sich zunächst aus der Legaldefinition in § 1 Abs. 9 KWG. Dieser stellt fest, dass eine bedeutende Beteiligung im Sinne des KWG eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Abs. 1 Nr. 36 CRR darstellt. Artikel 4 Abs. 1 Nr. 36 CRR definiert eine qualifizierte Beteiligung mit dem direkten oder indirekten Halten von mindestens zehn Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte eines Unternehmens oder einer anderen Möglichkeit der Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftsführung des Unternehmens.

Eine bedeutende Beteiligung bezieht sich im Ergebnis also auf eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung in Höhe von mindestens zehn Prozent der Stimmrechte oder zehn Prozent der Kapitalanteile. Gleichwertig daneben steht als Auffangtatbestand eine andere, unbenannte Möglichkeit, maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung des zu erwerbenden Unternehmens auszuüben. Für die mittelbare Zurechnung von Stimmrechten gilt von den aufsichtsrechtlichen Vorschriften nunmehr § 34 Wertpapierhandelsgesetz ("WpHG") über die Zurechnung von Stimmrechten. § 34 WpHG ist die frühere Vorschrift §22 WpHG.

Als wichtiges Merkmal ist damit auch ein gemeinsames Zusammenwirken mehrerer Bieter im Sinne eines "acting in concert" entsprechend § 34 Abs. 2 WpHG und in diesem Zusammenwirken das Überschreiten der Zehn-Prozent-Schwelle ein Anwendungsfall des §2 c KWG. Nicht nur beim Unternehmenskauf, sondern gerade im Falle einer Finanzierung eines jungen Finanzdienstleistungsunternehmens dürfte dies regelmäßig von Relevanz sein.

Weiter ist nach §2c Abs. 1 Satz 6 KWG auch die Überschreitung von Beteiligungsschwellenwerten anzeigepflichtig. Dabei sind die Schwellen von 20 Prozent, 30 Prozent oder 50 Prozent jeweils wieder des Kapitals oder der Stimmrechte gesetzlich als Anwendungsfälle normiert. Ebenso behandelt wird die Erlangung der Kontrolle eines Instituts im Sinne von Artikel 4 Abs. 1 Nr. 37 CRR, auf den über § 1 Abs. 35 KWG verwiesen wird. Somit wird auf die nach den Rechnungslegungsstandards anzuwendenden Definitionen von Kontrolle verwiesen.

Da darüber hinaus auch die faktische Einflussnahme auf die Geschäftsführung von der Definition der bedeutenden Beteiligung erfasst wird, reicht es aus, wenn im Sinne von § 290 HGB zum Beispiel Fremdkapital mit einem Wandlungsrecht des Anleiheinhabers in gleichem Umfang, also zumindest zehn Prozent, erworben wird. Dies ist, wie oben bereits angedeutet, bei Finanzierungsformen wie Wandeldarlehen, in denen ausschließlich der Investor das Recht hat, seine Finanzierung zu einem späteren Zeitpunkt in Anteile zu wandeln, regelmäßig der Fall.

Verpflichtete nach §2c KWG

Nachdem nun geklärt ist, welche Institute und welche Beteiligungskonstellationen in den Anwendungsbereich von §2 c KWG fallen, sind die nach §2 c KWG persönlich Verpflichteten darzustellen. Die Anzeigeverpflichtung trifft grundsätzlich nach Absatz 1 den potenziellen Erwerber einer Beteiligung.

Darüber hinaus nach Absatz 3 ausdrücklich auch den Verkäufer beziehungsweise Inhaber einer bedeutenden Beteiligung. Schließlich ist auch das Institut selbst verpflichtet, sodass die Geschäftsführung des Instituts dafür Sorge tragen muss, dass die Anzeigepflichten nach §2 c KWG erfüllt werden.

Pflichten des Erwerbers

Ein interessierter Erwerber ist verpflichtet, der zuständigen Aufsicht des Instituts unverzüglich sein Erwerbsinteresse anzuzeigen, soweit durch den Erwerb eine bedeutende Beteiligung erlangt werden soll. Dies ist, wie bereits dargelegt, grundsätzlich bei Überschreiten einer Beteiligung von zehn Prozent an Kapital oder Stimmrechten der Fall.

Ein interessierter Erwerber ist dabei nicht nur ein Unternehmen, sondern jede juristische Person, Personengesellschaft, BGB-Gesellschaft oder natürliche Person. Zur Auslösung der Anzeigepflicht kommt es nicht darauf an, ob die Anteile an einem Institut unmittelbar oder mittelbar erworben werden.

Die Anzeigepflicht wird ausgelöst, sobald die Absicht besteht, eine Beteiligung einzugehen. Die Anzeige hat sodann unverzüglich zu erfolgen (hierzu unten). Unklar ist jedoch, wann die entsprechende Absicht im Sinne des §2c KWG gefasst wird.

Dabei wird je nach Rechtsform eines Erwerbers auf die Organe abzustellen sein, die rechtswirksam eine solche Absicht begründen können. Sobald also in diesem Organ, zum Beispiel dem Vorstand einer Aktiengesellschaft oder der Gesellschafterversammlung einer Personengesellschaft, die Absicht gefasst wird, eine Beteiligung zu erwerben oder aufzubauen, wird die Anzeigepflicht ausgelöst. Da auch natürliche Personen von der Vorschrift erfasst sind, ist auch der Erbfall ein Anwendungsfall von §2 c KWG, bei dem die Erwerbsabsicht ersichtlich vom Veräußerer, also dem Erblasser, nicht mehr angezeigt werden kann. Der Erwerber einer bedeutenden Beteiligung oder die natürliche Person, die durch den Erbfall eine Schwelle überschreitet, ist also zur unverzüglichen Anzeige verpflichtet. Dem Erwerber einer solchen ererbten Beteiligung droht auch die Möglichkeit einer Stimmrechtsuntersagung nach §2c Abs. 2 KWG.

Im Falle einer schuldrechtlichen Erwerbssituation wird jedoch auf die handelnden Organe und deren Willensbildung abzustellen sein. Dabei kommt es im Ergebnis auf die innere Struktur des jeweils handelnden Vehikels an, zum Beispiel ob die Geschäftsleitung mit oder ohne Zustimmung eines Beirates oder gegebenenfalls Aufsichtsrates handeln kann.

Da der Erwerb also erst nach Beschlussfassung durch das zuständige Organ anzuzeigen ist, wird noch nicht auf die Einleitung eines Erwerbsprozesses, zum Beispiel durch die Unterzeichnung einer Vertraulichkeitsvereinbarung, abzustellen sein. Auch eine Absichtserklärung, die etwa vor einer Due-Diligence-Prüfung abgegeben wurde, kann noch nicht die Anzeigepflicht auslösen.4) Dies mag sprachlich ebenso verwirrend wie unbefriedigend sein. Jedoch wird der Geschäftsleitung des erwerbenden Unternehmens zuzugestehen sein, dass diese im Sinne der Business Judgment Rule in ihren Organen eine informierte Entscheidung über den Erwerb trifft.

Eine solche informierte Entscheidung ist typischerweise erst nach Durchführung einer Due Diligence möglich. Bis dahin nicht verbindliche Interessensbekundungen im Sinne eines Letter of Intent oder eines Memorandum of Understanding können daher nicht ausreichend sein, um die Anzeigepflicht zu begründen. Dies würde den Zeitpunkt der Anzeige nicht nur zu weit vorverlagern, sondern regelmäßig Fälle erfassen, in denen letztlich das Erwerbsvehikel nicht die Absicht fasst, eine Beteiligung an einem Institut zu erwerben.

Im Ergebnis haben es somit die Organe der beteiligten Gesellschaften selbst in der Hand, den Zeitpunkt der Anzeige auszulösen. Auch zur Vermeidung überflüssiger Anzeige- und Inhaberkontrollverfahren wird es erforderlich sein, dass die Erwerbsabsicht eine hinreichend konkrete Schwelle überschritten hat.

Verpflichtung des Instituts

Das betroffene Institut selbst ist auch nach §2 c KWG verpflichtet. Die Geschäftsführung des Instituts ist nach § 24 Abs. 1 Nr. 10 KWG gehalten, den Erwerb oder die Aufgabe einer bedeutenden Beteiligung am eigenen Institut, das Erreichen, das Über- oder Unterschreiten von Beteiligungsschwellen (20 Prozent, 30 Prozent oder rund 50 Prozent) der Stimmrechte oder des Kapitals sowie die Tatsache, dass das Institut Tochterunternehmen eines anderen Unternehmens wird oder nicht mehr ist, unverzüglich zu melden, sobald die Geschäftsleitung von der bevorstehenden Änderung Kenntnis erlangt hat.

Die Geschäftsleitung eines Instituts ist also gehalten, soweit sie Kenntnis von Erwerbs- oder Veräußerungsabsichten erlangt, diese anzuzeigen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Geschäftsleitung konkrete Kenntnisse über die Veränderungen der Beteiligungsstruktur des eigenen Institutes erhält.

Anzeigepflicht des Inhabers

Spiegelbildlich zu Absatz 1 werden die Anzeigepflichten, die für den Erwerber bestehen, auch auf den Inhaber einer Beteiligung, also den potenziellen Veräußerer, angewandt. Wer eine bedeutende Beteiligung an einem Institut aufgeben will, die Beteiligungsschwellen von 20 Prozent, 30 Prozent oder 50 Prozent der Stimmrechte oder des Kapitals unterschreiten will, oder seine Beteiligung so verändern möchte, dass sein Institut nicht mehr von ihm kontrolliert wird, ist ebenfalls unverzüglich zur Anzeige gegenüber der Verwaltung verpflichtet. Anders als beim Erwerb räumt Absatz 3 der Verwaltung keinerlei Eingriffsbefugnisse ein. Die Veräußerung unterliegt somit keinen Beschränkungen. Hingegen würden die Einschränkungen des Erwerbers über Absatz 1 dazu führen, dass auch die Veräußerung durch die Vorschriften, denen der Erwerber unterliegt, eingeschränkt wird.

Nicht spiegelbildlich sind die Zeitpunkte der Anzeigepflicht. Die Entscheidung auf Seiten des Veräußerers, seine Beteiligung an einem Institut zu veräußern, dürfte schon gefasst sein, wenn dieser einem Interessenten Zugang zu seinen Unternehmensinformationen im Rahmen einer Due Diligence einräumt. Anderenfalls würde der Veräußerer ohne ernsthafte Verkaufsabsicht die Unternehmensinformationen preisgeben. Dies überzeugt nicht. Dies bedeutet, dass der Veräußerer regelmäßig vor dem Erwerber zur Anzeige verpflichtet sein dürfte.

Was ist durch die Verpflichteten zu leisten?

Sobald die Absicht zur Veränderung der Beteiligung gefasst ist, hat die Anzeige unverzüglich zu erfolgen. Dabei gilt die nach § 121 Abs. 1 S. 1 BGB allgemeine Definition des Begriffs "unverzüglich", also ohne schuldhaftes Zögern.

Die zu verfassende Anzeige und die darin zu übermittelnden Informationen sind durch die Inhaberkontrollverordnung ("InhKontrollV") konkretisiert.

Inhalt der Anzeige

Die Anzeige muss die in §§4-16 InhKontrollV dargestellten Angaben ent halten. Die Inhaberkontrollverordnung enthält als Anlage ein Formblatt, in welchem die erforderlichen Angaben des Erwerbers aufgeführt sind und die Anzeigepflichten im Sinne einer Checkliste abgearbeitet werden können.

In jedem Falle erforderlich sind nach § 4 InhKontrollV die Angaben zu der jeweiligen Person, Personengesellschaft oder juristischen Person, die anzeigeverpflichtet ist. Nach § 5 Inh-KontrollV sind auch Angaben über die zu erwerbenden Stimmrechtsanteile oder Kapitalanteile zu machen. Das Muster nach der Inhaberkontrollverordnung bezieht sich ausdrücklich nur auf den Erwerb von Beteiligungen.

Auch der Veräußerer wird sich jedoch an den Angaben in diesem Katalog orientieren können und Angaben zu seiner Identität und dem Umfang der Aufgabe einer etwaigen bedeutenden Beteiligung beziehungsweise des Unterschreitens einer Schwelle machen können. Die Anzeigetiefe entspricht selbstverständlich nicht derjenigen eines potenziellen Erwerbers, bei dem die inhaltliche Prüfung im Hinblick auf die Zuverlässigkeit, den Ausschluss der Geldwäsche sowie die Vermeidung von Terrorismusfinanzierung als wesentlichen Leitgedanken des §2 c KWG im Vordergrund stehen. Denn ein Veräußerer wird typischerweise bereits erfolgreich ein solches Inhaberkontrollverfahren durchlaufen haben, da anderenfalls seine Position als Inhaber einer bedeutenden Beteiligung nicht denkbar wäre.

Ergebnis

Der Umfang der im Rahmen der Inhaberkontrolle abgefragten Informationen kann nicht unterschätzt werden. Die Erwerber begeben sich in einen Prozess, in dem zur Zweckerfüllung des Gesetzes eine vollständige, transparente Darstellung der eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse nötig ist. Dabei bedarf es nicht nur des Nachweises der Zuverlässigkeit, sondern regelmäßig auch des Nachweises, wirtschaftlich in einer Position zu sein, ein Finanzdienstleistungsunternehmen mit entsprechender Solvenz als Gesellschafter halten und im Zweifelsfalle unterstützen zu können.

Die vorstehende Untersuchung sollte zeigen, dass weit über den Kreis von Banken hinaus Unternehmen in den Adressatenkreis von § 2c KWG gehören. Veräußerung und Erwerb von wesentlichen Beteiligungen im Sinne des § 2c KWG sowie spätere Schwellenüberschreitungen von Stimmrechten oder Kapitalanteilen (20 Prozent, 30 Prozent oder 50 Prozent) sowie auch die tatsächliche Einflussnahme durch Finanzierungselemente wie etwa Wandeloptionen oder Wandeldarlehen, führen zur Anwendung von §2 c KWG.

Der Adressatenkreis der Vorschrift ist daher groß und durch die Erweiterung nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz auch gerade auf sogenannte Fintech-Unter nehmen, je nach deren Zuschnitt, anwendbar. Dort ergeben sich die Fragen insbesondere auch bei Finanzierungsrunden und der Aufnahme neuer Gesellschafter zur Finanzierung des Unternehmens also nicht nur bei der reinen Veräußerung von Geschäftsanteilen.

Auch wenn die Vorschrift des §2c KWG nach Auffassung des Autors eine zivilrechtliche Umsetzung der beabsichtigten Transaktion nicht verhindern kann, sind die regulatorischen Maßnahmen nicht zu unterschätzen. Die gegebenenfalls zivilrechtlich gerade erworbene Beteiligung kann nach §2 c Abs. 2 KWG zunächst unter Stimmrechtstreuhand gestellt und gegebenenfalls sogar zwangsweise von einem Treuhänder wieder veräußert werden. Es empfiehlt sich daher, rechtzeitig die umfangreichen Pflichten nach §2 c KWG im Rahmen von Unternehmenstransaktionen der in den Anwendungskreis von §2 c KWG einbezogenen Unternehmen zu prüfen und zu beachten.

Fußnoten

1) Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl age 2016, §1 Rn. 181 ff.

2) Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Auflage 2016, §1 Rn. 186 ff.

3) Weitnauer / Boxberger / Anders / Fullhardt / Young KAGB §1, 2. Auflage 2017, Rn. 7

4) Ebenso Schwennicke/Auerbach, 2. Aufl. 2016, KWG § 2c Rn. 8; Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Auflage 2016, §2c Rn. 10

JAN ERIK JONESCHEIT ist Rechtsanwalt und Partner bei KLEINER Rechtsanwälte mit Büros in Stuttgart, Mannheim und Düsseldorf.
E-Mail: jjonescheit[at]kleinerlaw[dot]com
Jan Erik Jonescheit , Partner und Fachanwalt für Steuerrecht, Kleiner Rechtsanwälte
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