Das Bundeskabinett hat am 31. Juli 2019 die Reform der sogenannten Share Deals beschlossen - also solcher Formen des Unternehmenskaufs, bei der der Käufer vom Verkäufer die Anteile an der zum Verkauf stehenden Gesellschaft erwirbt. Die deutsche Wirtschaft wird sich auf drastische Veränderungen einstellen müssen, wenn das Gesetz tatsächlich ab 2020 in Kraft treten sollte. Es ist dabei absehbar, dass die Pläne des Gesetzgebers den Industriestandort Deutschland vor große Herausforderungen stellen werden, etwa wenn zukünftig allein der Handel von Aktien an einer Börse zur Grunderwerbsteuer bei der börsennotierten AG führt. Eine zusätzliche Belastung des Investitionsstandortes Deutschland - zumal in Zeiten eines sich abzeichnenden wirtschaftlichen Abschwungs - wäre die sichere Folge.
Die Bundesregierung hat folgende Maßnahmen beschlossen:
- Absenkung der relevanten Beteiligungsgrenze von 95 auf 90 Prozent;
- Ausweitung der Spezialvorschrift für Gesellschafterwechsel bei grundstücksbesitzenden Personengesellschaften auf grundstücksbesitzende Kapitalgesell schaften (neuer § 1 Absatz 2b GrESt-E);
- Verlängerung der bisherigen Haltefristen von fünf auf zehn beziehungsweise fünfzehn Jahre.
Die verschärften Regelungen sollen ab dem 1. Januar 2020 angewendet werden. Aber Vorsicht: Weitreichende Übergangsregelungen wird es voraussichtlich nicht geben. Im Gegenteil. Die neuen Regelungen werden sich häufig auch auf vergangene Transaktionen auswirken.
Erhebliche Mehrbelastungen
Auf Grundlage der von der deutschen Bundesregierung beschlossenen Maßnahmen ist davon auszugehen, dass diese künftig zu erheblichen Mehrbelastungen bei Share Deals führen werden. Zwar mag die Herabsetzung der Beteiligungsgrenze auf 90 Prozent und damit das Erfordernis eines "stärkeren" Co-Investors von zum Beispiel 10,1 Prozent für Investoren noch hinnehmbar sein; die Ausdehnung der Spezialvorschriften für grundbesitzende Personengesellschaften auf Kapitalgesellschaften verbunden mit der Verlängerung der Fristen von fünf auf zehn Jahren stellt dagegen eine erhebliche Einschränkung für Neuinvestoren und zugleich eine erhebliche Belastung für bestehende Immobilienportfolios dar.
Im Kern wird es in vielen Fällen nicht mehr möglich sein, durch einen Co-Investor einen grunderwerbsteuerfreien Exit zu strukturieren. Betroffene Unternehmen werden dies nun gegebenenfalls in die Renditeerwartungen einpreisen müssen, wenn sie keine Möglichkeit für einen steuerschonenden Exit finden können. Zur Erinnerung: Die Grunderwerbsteuersätze sind in Deutschland in den letzten Jahren ohnehin stark gestiegen und die Bemessungsgrundlage liegt mittlerweile näher am Verkehrswert der Immobilie.
Vollzugsdefizit droht - aber nicht nur bei börsennotierten AGs
Es droht zudem ein riesiges Vollzugsdefizit. Danach muss jede grundbesitzende GmbH zukünftig Grunderwerbsteuer zahlen, wenn innerhalb von zehn Jahren - gegebenenfalls auf zehnter oder noch höherer Beteiligungsebene - 90 Prozent neue Gesellschafter beigetreten sind. Die insofern für einen Geschäftsführer der GmbH bestehende grunderwerbsteuerliche Anzeigepflicht wird dieser aber nur selten überhaupt erfüllen können, da ihm die Informationen über solche Gesellschafterwechsel nicht vorliegen. Extrem schwierig ist dies für börsennotierte AGs, weshalb hier eine Börsenklausel diskutiert wurde, die in der jetzigen Gesetzesfassung aber nicht enthalten ist. Jede Übertragung der im Free Float befindlichen Aktien können daher schädlich sein.
In der Diskussion um die Einführung einer Börsenklausel wird jedoch vielfach übersehen, dass ein weitgefächerter - und damit unmöglich zu überwachender - Anteilsbesitz kein auf börsennotierte AGs beschränktes Problem ist. Vielmehr gibt es eine Vielzahl an Situationen von indirektem Eigentum an Gesellschaften, die deutschen Grundbesitz haben können. Gemeint sind alle anderen Strukturen nationaler und internationaler Kapitalanlage, von privatem Kapital der Vermögensanlage und Altersvorsorge über Investmentfonds oder von weiteren Kapitalsammelstellen.
Nach der Gesetzesbegründung sollen die personenbezogenen Befreiungsvorschriften nicht gelten. Dies würde sich fatal auf Sachverhalte bei Steuerpflichtigen auswirken, die mit Grundstücksspekulanten und RETT-Blocker-Strukturen überhaupt nichts zu tun haben: Mittelständische Unternehmen und Familienbetriebe. Würde beispielsweise der Gründer und Inhaber eines mittelgroßen Industrieunternehmens, der sein Gewerbe (inklusive Produktionsgrundstücke) in der Rechtsform einer GmbH betreibt, die Unternehmensnachfolge einleiten und dazu an seine beiden Kinder jeweils 50 Prozent der GmbH-Anteile übertragen, so unterliegt dieser Vorgang bislang nicht der Grunderwerbsteuer. Für Schenkungen oder Grundstücksübertragungen zwischen Eltern und Kindern sieht das Gesetz außerdem eine Befreiungsmöglichkeit vor.
In der beabsichtigten Neuregelung wäre die Übertragung der GmbH-Anteile auf die Kinder steuerbar. Für den neuen Tatbestand § 1 Absatz 2b GrEStG-E sollen aus rechtstechnischen Gründen keine Befreiungsvorschriften greifen. Zusätzlich zur Schenkungsteuerbelastung würde das Unternehmen also mit Grunderwerbsteuer belastet. Überdies kann es in der Zukunft zu einer weiteren Verschärfung für Share Deals kommen. So war im Vorfeld etwa eine Absenkung der maßgeblichen Beteiligungsgrenze auf 75 Prozent in der Diskussion.
Eine besondere Brisanz des Reformpakets ergibt sich aus den zeitlichen Anwendungsvorschriften. Es wird in Zukunft erforderlich sein, sowohl altes, als auch neues Recht im Auge zu behalten. Share Deals können zukünftig unter Umständen Grunderwerbsteuer auslösen, weil Anteilsübertragungen, die schon sehr weit in der Vergangenheit liegen, für die 90-Prozent-Grenze mit berücksichtigt werden müssen.
Anwendung des neuen Rechts erst ab 1. Januar 2020
Nach derzeitigem Stand soll das neue Recht grundsätzlich erstmals auf Erwerbsvorgänge anzuwenden sein, die nach dem 31. Dezember 2019 verwirklicht werden. Mit anderen Worten: Für sämtliche Erwerbsvorgänge bis zum 31. Dezember 2019 bleibt das bisherige Recht mit einer Beteiligungsgrenze von 95 Prozent und Fristen von fünf Jahren anwendbar. Dies schafft zumindest für das Jahr 2019 Rechtssicherheit. Damit bleiben mögliche Transaktionen für 2019 planbar.
So wäre insbesondere der Erwerb einer grundbesitzenden Kapitalgesellschaft durch einen Hauptinvestor (94 Prozent) und einen Co-Investor (6 Prozent) uneingeschränkt in 2019 grunderwerbsteuerfrei möglich. Mit Blick auf die geplante Steuerreform ab 1. Januar 2020 wäre hier jedoch zu prüfen, ob nicht bereits eine Erwerberstruktur im Verhältnis 89 zu 11 Prozent vorzugswürdig ist.
Unklarheit bezüglich rückwirkender Anwendung
So klar die Grundaussage des Regierungsentwurfs ist, umso komplexer wird der Entwurf zu der Frage, inwieweit die neue Beteiligungsgrenze von 90 Prozent und die verlängerten Haltefristen von zehn beziehungsweise fünfzehn Jahren rückwirkend - also vor dem 1. Januar 2020 - zur Anwendung kommen sollen. Die Gesetzesbegründung stellt hierzu klar, dass die Beteiligungsgrenze und die Haltefristen grundsätzlich auch Bedeutung für Rechtsvorgänge der Vergangenheit haben sollen.
Insbesondere im Hinblick auf die geplante neue Regelung für grundbesitzende Kapitalgesellschaften fragt es sich im Falle eines Erwerbs von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft ab 2020, ob tatsächlich die Vergangenheit vor dem 1. Januar 2020 aufgearbeitet werden muss, um die grunderwerbsteuerlichen Folgen einschätzen zu können. Führt also beispielsweise der Erwerb von 60 Prozent an einer GmbH mit Grundstücken in 2020 deshalb zur Grunderwerbsteuer, weil etwa in 2012 (mithin innerhalb von zehn Jahren) bereits einmal 30 Prozent der Anteile an dieser Gesellschaft übertragen wurden? Jedenfalls fehlt in dem Gesetzentwurf bislang eine Klarstellung, dass dies nicht der Fall ist. Die rückwirkende Anwendung einer mit § 1 Absatz 2b GrEStG-E völlig neu geschaffenen Regelung erscheint unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten jedenfalls sehr bedenklich.
Dagegen wird die Rückwirkung für grundbesitzende Personengesellschaften im Regierungsentwurf eindeutig bejaht. Für Erwerbsvorgänge ab 2020 wird demnach grundsätzlich eine Vergangenheitsbetrachtung über einen Zeitraum von zehn Jahren erforderlich sein, und zwar einschließlich der Zeiträume vor 2020. Eine besondere Ausnahme hiervon hängt mit dem Verständnis zusammen, dass mit Einleitung eines Gesetzgebungsverfahrens der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz des Steuerpflichtigen nur noch eingeschränkt gilt. Das Gesetzgebungsverfahren wurde durch Zuleitung des Regierungsentwurfs am 9. August 2019 an den Bundesrat förmlich eröffnet. Ausgehend vom 9. August 2019 als maßgeblichem Stichtag will der Regierungsentwurf um diesen Stichtag herum eine zeitlich beschränkte Ausnahmeregelung bei grundbesitzenden Personen- und Kapitalgesellschaften für Erwerbsvorgänge gewähren, bei denen das "Signing" innerhalb eines Jahres vor diesem Stichtag und das "Closing" innerhalb eines Jahres nach diesem Stichtag erfolgt ist. Dies betrifft insbesondere die sogenannten Forward Deals.
Ob diese Ausnahmeregelung in der Praxis tatsächlich zu einer signifikanten Entschärfung des neuen Rechts führt, muss bezweifelt werden; denn es handelt sich um einen echten Sonderfall. Des Weiteren soll ein Gesellschafter einer grundbesitzenden Personengesellschaft seine Altgesellschafterstellung behalten, wenn er bereits vor dem 1. Januar 2020 seit fünf Jahren beteiligt ist, auch wenn ab dem 1. Januar 2020 hierfür eine Beteiligungsdauer von zehn Jahren erforderlich wird. Gleiches gilt für den zeitlich gestreckten Erwerb von Anteilen an grundbesitzenden Personengesellschaften, also bei jenen Transaktionen, bei denen der Investor nach Ablauf von fünf Jahren auf 100 Prozent der Anteile aufstockt. Soweit hier also die fünfjährige Vorbehaltensfrist am 31. Dezember 2019 erfüllt ist, kann der Investor die Aufstockung weitgehend steuerneutral vornehmen.
Fortgeltung des bisherigen Rechts
Das neue Recht soll nicht nur in die Vergangenheit wirken, sondern der Regierungsentwurf sieht vor, dass das bisherige (alte) Recht teilweise zeitlich beschränkt, teilweise zeitlich unbeschränkt fortgelten soll. Betroffen sind hiervon sogenannte Aufstockungsfälle. Hintergrund ist, dass derjenige, der zum Beispiel 80 Prozent an einer grundbesitzenden Personengesellschaft im Jahr 2019 nach bisherigem Recht erworben hat und 2020 die weiteren 20 Prozent hinzuerwirbt, Grunderwerbsteuer nach neuem Recht auslösen würde (§ 1 Absatz 2a GrEStG-E).
Da das neue Recht einen Erwerb von 90 Prozent verlangt, würde dagegen die Aufstockung auf 100 Prozent durch einen Gesellschafter, der aktuell eine Beteiligung von bereits 90, aber weniger als 95 Prozent hält, keine Grunderwerbsteuer mehr auslösen. Denn die Beteiligungsgrenze von 90 Prozent wäre in diesem Fall bereits erreicht und könnte durch eine Aufstockung nicht mehr überschritten werden. Die Aufstockung wäre demnach nicht grunderwerbsteuerbar. Diese Ungleichbehandlung soll durch eine weitere Übergangsregelung vermieden werden, wonach das bisherige Recht für Beteiligungen von 90 und kleiner 95 Prozent an einer Immo-PersG fortgelten soll.
Hierzu das Beispiel eines Erwerbs von 90 Prozent an einer Immo-PersG im Jahr 2019 mit folgenden beiden Alternativen: (1) der Aufstockung auf 100 Prozent im Jahr 2020 und (2) der Aufstockung auf 100 Prozent im Jahr 2025. Nach den Übergangsregelungen bleibt der bisherige § 1 Absatz 2a GrEStG bis zum 31. Dezember 2024 anwendbar. Demnach wäre in der ersten Alternative zwar nicht § 1 Absatz 2a GrEStG-E erfüllt, es wäre jedoch der bisherige Tatbestand erfüllt, da 95 Prozent der Anteile an einer Immo-PersG innerhalb von fünf Jahren auf neue Gesellschafter übertragen worden sind.
Daher fällt in der ersten Alternative Grunderwerbsteuer an. Zwar liegt in der zweiten Alternative keine schädliche Anteilsübertragung innerhalb von fünf Jahren vor (Ablauf des 31. Dezember 2024), es läge aber eine grunderwerbsteuerbare Anteilsvereinigung von mindestens 95 Prozent nach bisherigem Recht vor (§§ 1 Absatz 3, Abs. 3a GrEStG). Diese Vorschriften bleiben ebenfalls nach den Übergangsregelungen zeitlich unbeschränkt anwendbar. Damit wäre in der zweiten Alternative selbst der Erwerb etwa im Jahr 2050 noch steuerpflichtig.
Die Reform der Share Deals wurde mittlerweile von dem Jahressteuergesetz 2019 abgekoppelt und in ein separates Gesetzgebungsverfahren überführt. Die Zuleitung des Gesetzentwurfs an den Bundesrat ist am 9. August 2019 erfolgt. Der dortige Finanzausschuss hat am 9. September 2019 einige Empfehlungen ausgesprochen, die zumindest eine teilweise Entschärfung bedeuten würden.
So ist nach der Empfehlung des Finanzausschusses des Bundesrates insbesondere eine Börsenklausel aufzunehmen, um die ansonsten drohende überschießende Wirkung der Neuregelungen abzumildern. Der Gesetzentwurf soll Mitte Oktober im Bundestag beraten werden und bis Ende November 2019 umgesetzt werden, sodass das Gesetz zum 1. Januar 2020 in Kraft treten kann.
Was ist zu tun?
Firmen und Investoren sollten nun dringend bestehende Strukturen und Geschäftsmodelle überprüfen. Es ist immens wichtig, anstehende Transaktionen vor dem Hintergrund der geplanten Regelungen rechtzeitig und sorgfältig unter die Lupe zu nehmen. Insbesondere bei börsennotierten Unternehmen könnten sich deutliche Auswirkungen ergeben, wenn Aktienbewegungen zukünftig Grunderwerbsteuer im Konzern auslösen können. Soweit ein Ankerinvestor gefunden werden kann, sind die Rahmenbedingungen für einen solchen Co-Investor festzulegen. Gegebenenfalls kann eine Aufstockung von bereits bestehenden Beteiligungen noch im Jahr 2019 ratsam sein.
Konzerne sollten geplante Umstrukturierungen dringend im Hinblick auf die möglichen grunderwerbsteuerlichen Auswirkungen der geplanten Reform analysieren, auch wenn sie diese bereits in diesem Jahr umsetzen wollen. Bei Forward Deals wird man sehr genau prüfen müssen, wann Signing und Closing ist, um zu klären, ob für die Transaktion gegebenenfalls ein - allerdings sehr eingeschränkter - Vertrauensschutz greifen wird.
Überall dort, wo man auf die bisherigen Haltefristen vertraut hat, etwa bei Optionsvereinbarungen, sind Investoren gut beraten zu überprüfen, ob das Investment von einer Verlängerung der bisherigen Frist von Jahren auf 10 beziehungsweise sogar 15 Jahren betroffen sein könnte.
Die Grunderwerbsteuer wird zukünftig branchenübergreifend eine viel größere Rolle im Rahmen des Tax-Compliance-Managements spielen müssen, um unliebsame Überraschungen im Rahmen von Betriebsprüfungen oder Jahresabschlussprüfungen zu vermeiden. Denn Unternehmen stehen vor der großen Herausforderung, über sehr lange Zeiträume alle Gesellschafterwechsel zu überwachen, auch wenn sich diese im Ausland, in einem beteiligten Fonds oder am Aktienmarkt vollziehen. Ein Tax-Compliance-Management-System muss hier zukünftig viel engmaschiger greifen und neue Schnittstellen in den Blick nehmen.
Viel engmaschigeres Compliance-System nötig
Die Finanzverwaltung hat zudem seit einiger Zeit aufgerüstet, indem sie eine Taskforce zur Ermittlung unerkannter Grunderwerbsteuerfälle eingerichtet hat. Auch wenn in den allermeisten Fällen klar ist, dass die betroffenen Unternehmen keine Steuerhinterziehung begangen haben, sondern die Fälle schlicht aufgrund des Informationsdefizits bei den relevanten Sachverhalten nicht erkannt werden, so kann gerade in solchen Verfahren der Nachweis eines bestehenden Compliance-Management-Systems (zum Beispiel in Form eines effektiven Beteiligungsmanagements) die Geschäftsleitung exkulpieren.
Die geplante Reform der Share Deals würde eine erhebliche Belastung aller grundbesitzenden Unternehmen zur Folge haben und einen massiven Einfluss auf den Investitionsstandort Deutschland haben. Bereits jetzt sollten geplante Anteilsübertragungen oder Umstrukturierungen mit Blick auf die anstehende Reform geprüft werden, da eine rückwirkende Anwendung der neuen Regelungen nicht ausgeschlossen werden kann. Es ist dringend an zuraten, grunderwerbsteuerlich relevante Sachverhalte im Rahmen eines Tax-Compliance-Management-Systems zu berücksichtigen, um gegenüber der Finanzverwaltung unbegründeten Vorwürfen entgegentreten zu können. Es bleibt zu hoffen, dass die Politik die fatalen Auswirkungen eines § 1 Absatz 2b GrEStG nicht nur auf börsennotierte AGs, sondern auch auf den Mittelstand, familiengeführte Unternehmen sowie sämtliche Strukturen privater Kapital- und Vermögensanlage erkennt und auf die Einführung dieser Vorschrift verzichtet.
