Telemarketing, verstanden als möglichst individuelle Ansprache von Neu- und Bestandskunden durch Telefon-, Fax- und E-Mail-Marketing, spielt bei der Gewinnung und Bindung von Privatkunden im Bankbereich eine nicht unerhebliche Rolle. Maßnahmen des Telemarketing unterliegen allerdings einer ganzen Reihe von rechtlichen Anforderungen, die sich im Wesentlichen in drei Gruppen zusammenfassen lassen. Als Erstes sind Telemarketing-Maßnahmen datenschutzrechtlichen Anforderungen unterworfen. Das im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und sektorenspezifischen Datenschutzgesetzen wie dem Telemediengesetz (TMG) für das Internet und dem Telekommunikationsgesetz (TKG) für den Telekommunikationsbereich geregelte Datenschutzrecht beantwortet die Frage, ob und in welcher Weise Adress-, Kunden- und Interessentendaten zur Adressierung und Personalisierung von Telemar-keting-Maßnahmen verwendet werden dürfen.
Unter welchen Voraussetzungen bestimmten Empfängern überhaupt Werbung auf einem bestimmten Kanal, also per Post, Telefon, Fax oder E-Mail übermittelt werden darf, beantwortet hingegen als Zweites das Werbe- beziehungsweise Wettbewerbsrecht. Diese wettbewerbsrechtlichen Anforderungen an Telemarketing-Maßnahmen finden sich im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und ergänzend im BGB.
Wie andere Marketing-Maßnahmen müssen Telemarketing-Maßnahmen als Drittes schließlich auch inhaltliche Anforderungen erfüllen, das heißt sie dürfen zum einen keine rechtswidrigen Inhalte wie Markenrechtsverletzungen, Urheberrechtsverletzungen oder irreführende Werbung enthalten und müssen zum anderen etwaig vorgeschriebene Pflichtinhalte wie ein Impressum aufweisen.
Neues Datenschutz- und Werberecht 2009
Ende des Jahres 2008 und im Jahr 2009 hat der Gesetzgeber mehrere Datenschutz- und Werberechts-Novellen beschlossen, die die schon zuvor ziemlich strengen datenschutz- und wettbewerbsrechtlichen Anforderungen an Telemarketing-Maßnahmen nochmals verschärft haben. Allein im Datenschutzrecht wurden insgesamt drei separate Novellen des BDSG verabschiedet, die sogenannte BDSG-Novellen I bis III.
Die BDSG-Novelle I hat die Tätigkeit von Auskunfteien, wie zum Beispiel der Schufa, und Scoring-Verfahren zum Gegenstand. Die BDSG-Novelle III regelt in Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie die Prüfung der Kreditwürdigkeit bei Verbraucherdarlehen. Diese beiden haben keine unmittelbaren Auswirkungen auf das Telemarketing. Die im Wesentlichen am 1. September 2009 in Kraft getretene BDSG-Novelle II, die unter anderem die Vorschriften zur Verwendung von personenbezogenen Daten für Zwecke des Adresshandels und der Werbung geändert hat, bringt hingegen einige Neuerungen für das Telemarketing mit sich.
Das Gleiche gilt für die beiden Werbe-rechts-Novellen 2009, die bereits am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene UWG-Novelle, die die EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken ins deutsche Recht umsetzt, und das zum 4. August 2009 in Kraft getretene Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen. Beide Gesetze haben unter anderem die in § 7 UWG festgelegten wettbewerbsrechtlichen Voraussetzungen der Fax- und E-Mail- beziehungsweise Telefonwerbung verschärft.
Datenschutzrechtliche Grundlagen des Telemarketing vor der BDSG-Novelle II
Eine individuelle Ansprache von Neu- und Bestandskunden durch Telemarketing-Maßnahmen erfordert als Grundlage die Erhebung, Selektion und Qualifikation von Adress-, Kunden- und Interessentendaten, idealerweise im Rahmen eines entsprechenden CRM-Systems. Aus Sicht des Marketing wird hierbei eine möglichst umfassende und genaue Erhebung und Verwendung von Kunden- und Interessentendaten angestrebt. Das birgt erhebliches datenschutzrechtliches Konfliktpotenzial, denn das Datenschutzrecht folgt dem Leitbild der Anonymität. Es schützt die personenbezogenen Daten des Einzelnen, der grundsätzlich selbst darüber entscheiden soll, wer in welcher Weise und für welche Zwecke welche seiner personenbezogenen Daten nutzen darf.
Nach bislang geltendem Datenschutzrecht erfolgten Erhebungen, Verarbeitungen und Nutzungen von Daten natürlicher Personen - bei reinen Unternehmensdaten ist das Datenschutzrecht mangels Personenbezug nicht anwendbar - zu Werbezwecken auf zwei alternativen Rechtsgrundlagen: Entweder es lag eine vorherige Einwilligung der betroffenen Person (Opt-in) vor oder die benötigten personenbezogenen Daten wurden solange auf der Basis von gesetzlichen Erlaubnistatbeständen verwendet, wie der Betroffene ihrer werblichen Nutzung nicht widersprochen hat (Opt-out-Prinzip). Wichtigster gesetzlicher Erlaubnistatbestand für Werbung und damit auch das Telemarketing war die sogenannte datenschutzrechtliche Generalklausel des § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG, die Datenverarbeitungen zu Werbezwecken zuließ, wenn, wie zum Beispiel bei sensiblen Daten, keine schutzwürdigen Interessen des Betroffenen überwogen. Ferner war es mit dem sogenannten Listenprivileg möglich, Adresslisten bestimmter, durch ein gemeinsames Merkmal gekennzeichneter Personengruppen, zum Beispiel Hobbygärtner, mit Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, Namen, Titel, akademischen Grad, Anschrift und Geburtsjahr für Werbezwecke an andere Unternehmen zu übermitteln oder zur einmaligen Nutzung zu "vermieten". Das bildete die Grundlage für die Neukundengewinnung durch adressierte Werbebriefe mit angekauften oder angemieteten fremden Adresslisten.
BDSG-Novelle II: Opt-in Prinzip mit gesetzlichen Ausnahmen
Die BDSG-Novelle II führte im Bereich der Werbung zu einem Paradigmenwechsel. Das zuvor bestehende Opt-out-Prinzip wurde durch ein Opt-in-Prinzip ersetzt. Datenverarbeitungen und -nutzungen zu Zwecken der Werbung und des Adresshandels sind jetzt nach § 28 Abs. 3 BDSG grundsätzlich nur noch mit vorheriger Einwilligung der Betroffenen (Opt-in) zulässig, es sei denn es liegt einer der gesetzlichen Ausnahmetatbestände vor, um die im Gesetzgebungsverfahren bis zuletzt gerungen wurde.
Insgesamt gibt es fünf gesetzliche Ausnahmefälle, von denen mindestens vier vorschreiben, dass ausschließlich sogenannte Listendaten verwendet werden und zudem keine schutzwürdigen Interessen der Betroffenen entgegenstehen dürfen. Wie bisher zählen zu den Listendaten im Wesentlichen die Postadressdaten, also die Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, der Name, der Titel und akademische Grad, die Anschrift und das Geburtsjahr, nicht hingegen das Geburtsdatum, die Telefonnummer, die E-Mail-Adresse et cetera. Im Einzelnen bestehen folgende gesetzliche Ausnahmen vom Opt-in-Prinzip:
Bewerbung eigener Angebote: Unternehmen dürfen ihre eigenen Angebote mit Hilfe von Listendaten bewerben, die sie entweder zuvor selbst im Rahmen eines Vertrags- oder vertragsähnlichen Verhältnisses, zum Beispiel eines Gewinnspiels oder einer Kundenanfrage, oder aus allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen- oder vergleichbaren Verzeichnissen erhoben haben. Damit können Bestandskunden und Interessenten sowie aus öffentlichen Verzeichnissen entnommene Adressaten weiterhin ohne Opt-in per Post angesprochen werden. Zu Selektionszwecken dürfen weitere rechtmäßig erhobene Daten hinzugespeichert werden. Werden Daten im Rahmen eines Vertrags- oder vertragsähnlichen Verhältnisses erhoben, muss künftig bereits bei Vertragsschluss oder Begründung des vertragsähnlichen Verhältnisses auf das jederzeitige Werbewiderspruchsrecht der Betroffenen hingewiesen werden.
B2B-Werbung und Spendenwerbung: Ferner bleibt es zulässig, Unternehmen unter deren Geschäftsadresse anzuschreiben. Hierzu dürfen nun auch Listendaten konkreter Ansprechpartner verwendet werden. Außerdem dürfen gemeinnützige Organisationen mit Listendaten für Spenden werben.
Datenübermittlung an Dritte für Werbezwecke: Übermittlungen von Listendaten an Dritte für Werbezwecke sind möglich, wenn in jeder Werbeaussendung des Dritten die Herkunft der Daten, das heißt das erstmals erhebende Unternehmen, eindeutig ausgewiesen ist. Zudem muss seit dem 1. April 2010 jede Datenübermittlung mit Herkunft der Daten und Empfänger für zwei Jahre ab Übermittlung gespeichert werden, um den Betroffenen gegebenenfalls entsprechende Auskünfte erteilen zu können. Im Ergebnis bleibt daher das Listenprivileg mit den neuen Anforderungen an die Transparenz der Datenquelle und des Datenübermittlungswegs erhalten.
Werbung für fremde Angebote: Die Datennutzung zur Bewerbung fremder Angebote ist zulässig, wenn in jeder Werbeaussendung die für die Datennutzung verantwortliche Stelle eindeutig erkennbar ist. Hierdurch sollen vor allem die Beipack- und Empfehlungswerbung, aber auch das sogenannte Lettershopverfahren, also die postalische Werbung mit angemieteten fremden Adresslisten, vom Opt-in-Erfordernis freigestellt werden. Nach dem Wortlaut der BDSG-Novelle II ist diese Ausnahme nicht auf Listendaten und nicht durch etwaige entgegenstehende schutzwürdige Interessen der Betroffenen beschränkt, was ein Versehen des Gesetzgebers sein könnte.
Wenn keine der gesetzlichen Ausnahmen vorliegt, muss vor Verwendung personenbezogener Daten für Werbezwecke ein Opt-in eingeholt werden. Nach den neuen Formvorschriften der §§ 28 Abs. 3a und b BDSG sind Werbe-Opt-ins entweder in Schriftform, das heißt mit eigenhändiger Unterschrift des Betroffenen, oder elektronisch zu erteilen, wobei die elektronische Einwilligung protokolliert werden und für den Betroffenen jederzeit abrufbar sowie widerrufbar sein muss. In anderer Form, zum Beispiel mündlich, erteilte Opt-ins müssen schriftlich bestätigt werden. Werden Opt-ins zusammen mit anderen schriftlichen Erklärungen, zum Beispiel AGB, abgegeben, sind sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) ist hierbei, solange es um Opt-ins für postalische Werbung geht, eine Streichklausel ausreichend, wohingegen es für Opt-ins in Telefon-, Fax-, E-Mail-Werbung et cetera einer gesonderten Unterschrift oder zumindest eines Ankreuzkästchens bedarf. Marktbeherrschende Unternehmen dürfen außerdem Vertragsabschlüsse nicht von der Erteilung eines Opt-in abhängig machen (sogenanntes Koppelungsverbot).
Darüber hinaus müssen die nach wie vor geltenden strengen inhaltlichen Anforderungen an Werbe-Opt-ins beachtet werden. Werbe-Opt-ins sind nur dann rechtswirksam, wenn sie bewusst, eindeutig und freiwillig erteilt werden, hinreichend verständlich und vor allem hinreichend bestimmt sind. Der Betroffene muss vor Erteilung der Einwilligung so genau wie möglich darüber aufgeklärt werden, wer in welcher Weise welche seiner Daten für welche Zwecke verarbeiten wird. Opt-ins ohne konkrete Angaben dazu, wer die Daten in welcher Form werblich nutzen wird, insbesondere sogenannte Generaleinwilligungen, wie zum Beispiel "Ich bin einverstanden, dass ich über interessante Angebote - auch durch Dritte und Partnerunternehmen - informiert werde", werden von den Gerichten regelmäßig als unwirksam angesehen.
Auswirkungen der BDSG-Novelle II auf das Telemarketing
Die BDSG-Novelle II wirkt sich nicht so sehr auf das Telemarketing, sondern hauptsächlich auf die postalische Werbung aus. In dieser Hinsicht bleiben die postalische Neukundengewinnung mit gekauften und angemieteten Adressdaten bei Einhaltung der neuen Transparenzerfordernisse hinsichtlich Datenquelle und -übermittlungsweg und die postalische Neukundengewinnung mit Adressdaten aus öffentlichen Verzeichnissen möglich.
Ebenfalls möglich bleibt die postalische Bewerbung von Bestandskunden und Interessenten, wenn die Adressdaten mit Hinweis auf das jederzeitige Werbewiderspruchsrecht erhoben wurden. Was Datenverarbeitungen und -nutzungen zu Zwecken der Telefon-, Fax- und E-Mail-Werbung, also zu Zwecken des Telemarketing, betrifft, sind hierfür formell und inhaltlich wirksame Opt-ins der Betroffenen notwendig.
Das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen hat für die Telefonwerbung drei wesentliche Neuerungen gebracht: eine Verschärfung der wettbewerbsrechtlich erforderlichen Einwilligung in Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern, ein Verbot der Rufnummernunterdrückung und neue Bußgeldtatbestände.
Konkludente Einwilligung genügt bei B2C-Telefonwerbung nicht mehr
Bereits nach der alten Fassung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG galt für Telefonwerbung das Opt-in-Prinzip. Werbung über den Kanal Telefon ist wettbewerbsrechtlich überhaupt nur mit vorheriger Einwilligung des jeweiligen Angerufenen (Opt-in) zulässig. Hinsichtlich des erforderlichen Opt-in unterscheidet § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zwischen Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern (B2C) und gegenüber Gewerbetreibenden (B2B). B2C-Telefonwerbung bedurfte entweder einer ausdrücklichen oder einer konkludenten, das heißt durch schlüssiges Verhalten begründeten, vorherigen Einwilligung des angerufenen Verbrauchers.
Bei B2B-Telefonwerbung war und bleibt indessen eine sogenannte mutmaßliche Einwilligung ausreichend. Eine solche wird angenommen, wenn aufgrund tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Angerufenen an dem Werbeanruf vermutet werden kann. Das muss jedoch auch bei bestehenden Geschäftsverhältnissen nicht immer der Fall sein. Insoweit ist die Rechtsprechung recht restriktiv. Durch das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung wurde § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verschärft. B2C-Telefonwerbung ist seitdem nur noch mit "vorheriger ausdrücklicher Einwilligung" des jeweiligen Verbrauchers zulässig. Konkludente Einwilligungen genügen nicht mehr. Bei B2B-Telefonwerbung verblieb es bei dem Erfordernis einer "zumindest mutmaßlichen Einwilligung".
Immer noch offen ist die Frage, ob eine für B2C-Telefonwerbung nunmehr zwingend vorgeschriebene - ausdrückliche Einwilligung in Telefonwerbung wirksam in AGB eingeholt werden kann. Der für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des BGH ging - in Abweichung zu Entscheidungen anderer Zivilsenate des BGH, die formularmäßig erteilte Einwilligungen in Telefonwerbung wegen unangemessener Benachteiligung der Verbraucher als stets unwirksam ansehen - in einer älteren Entscheidung (Urteil vom 27. Januar 2000, Az. I ZR 241/97 - Telefonwerbung VI) davon aus, dass eine Einwilligung in Telefonwerbung wirksam in AGB eingeholt werden könne, wenn diese sich auf Werbung im Rahmen des angebahnten konkreten Vertragsverhältnisses beschränke. Wenn die Einwilligung hingegen auf Werbung durch andere Unternehmen oder für andere Vertragsabschlüsse ziele, sei sie unwirksam.
Getrenntes Opt-in-Formular ratsam
Das Oberlandesgericht Hamburg hat in einer Entscheidung vom 4. März 2009 (Az. 5 U 260/08) ebenfalls die Möglichkeit der Einholung von Einwilligungen in Telefonwerbung im Rahmen von AGB anerkannt, die Wirksamkeit der Einwilligung im konkreten Fall jedoch an dem zu weiten und intransparenten Wortlaut der Klausel scheitern lassen. Ähnlich hat das Oberlandesgericht Köln in einem Urteil vom 29. April 2009 (Az. 6 U 218/08) entschieden. Bis zu einer endgültigen Klärung durch den BGH in dem gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg anhängigen Revisionsverfahren sind ein getrenntes Opt-in-Formular für Telefonwerbung und eine möglichst individuelle und konkrete Gestaltung der Einwilligungserklärung ratsam.
Durch eine Ergänzung des TKG hat das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung ferner ein Verbot der Rufnummernunterdrückung bei Telefonwerbung eingeführt. Bei jedem Werbeanruf ist jetzt die Rufnummer des Anrufenden, zum Beispiel des Call-Centers, anzuzeigen. Als anzuzeigende Rufnummern kommen dem Anrufenden zugeteilte 0800-Nummern, Service-Rufnummern der 0180-Gasse oder geografische Rufnummern mit Ortsnetzvorwahl in Betracht. Die angezeigte Rufnummer muss von Gesetzes wegen nicht rückrufbar sein, was aber zu empfehlen ist.
Sowohl für Verstöße gegen das Verbot der Rufnummernunterdrückung als auch für Verstöße gegen das Verbot der Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung sind neue Bußgeldtatbestände mit Bußgeldern von bis zu 10 000 Euro beziehungsweise 50000 Euro geschaffen worden. Die Bundesnetzagentur als zuständige Bußgeldbehörde hat bereits zahlreiche Bußgelder gegen Auftraggeber unzulässiger B2C-Werbeanrufe und ausführende Call-Center verhängt.
Die UWG-Novelle schließlich hat zu einer weiteren Verschärfung der wettbewerbsrechtlichen Voraussetzungen der Einwilligung in Fax- und E-Mail-Werbung geführt. Bereits nach der alten Fassung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG war Werbung über Fax und E-Mail sowohl gegenüber Verbrauchern als auch gegenüber Gewerbetreibenden nach dem Opt-in-Prinzip wettbewerbsrechtlich überhaupt nur mit vorheriger Einwilligung der Empfänger zulässig.
Hierfür bedurfte es zumindest einer konkludenten Einwilligung des jeweiligen Empfängers. Nach der UWG-Novelle verlangt § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG jetzt wie bei Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern eine "vorherige ausdrückliche Einwilligung". Konkludente Einwilligungen reichen demnach auch für Fax- und E-Mail-Werbung nicht mehr aus.
Der Beitrag basiert auf einem Vortrag des Autors bei der Expertenkonferenz Payment Protection 2010.