Der XI Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 25. Juli 2017 (XI ZR 260/15)entschieden, dass die vorformulierte Klausel „Jede SMS-TAN kostet 0,10 Euro (unabhängig vom Kontomodell)" in Bezug auf Verträge über Zahlungsdienste zwischen einem Kreditinstitut und Verbrauchern unwirksam. Zur Begründung heißt es, die Klausel sei aufgrund ihres einschränkungslosen Wortlauts ("Jede SMS-TAN…") so auszulegen, dass sie ein Entgelt in Höhe von 0,10 Euro für jede TAN vorsieht, die per SMS an den Kunden versendet wird, ohne dass es darauf ankommt, ob diese im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrages eingesetzt wird. Die beklagte Sparkasse (die Sparkasse Groß-Gerau) beansprucht danach etwa für jede TAN ein Entgelt, die zwar per SMS an den Kunden übersendet, von ihm aber zum Beispiel aufgrund eines begründeten Phishing-Verdachts oder wegen der Überschreitung ihrer zeitlichen Geltungsdauer nicht verwendet wird. Ferner fällt nach der Klausel ein Entgelt auch dann an, wenn die TAN zwar zur Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt werden soll, dieser aber der Beklagten wegen einer technischen Fehlfunktion gar nicht zugeht.
Mit dieser ausnahmslosen Bepreisung aller SMS-TANs weicht die Klausel von § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB** ab, so der BHG. Danach kann ein Zahlungsdienstleister zwar für die Erbringung eines Zahlungsdienstes das vereinbarte Zahlungsentgelt verlangen. Zu den Zahlungsdiensten, für die ein Entgelt erhoben werden kann, gehört auch die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsmitteln, wie es das Online-Banking mittels PIN und TAN darstellt. In diesem Rahmen kann die Ausgabe einer per SMS übersendeten TAN aber nur dann als Bestandteil der Hauptleistung mit einem Entgelt nach § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB bepreist werden, wenn sie auch tatsächlich der Erteilung eines Zahlungsauftrages dient und damit als Teil des Zahlungsauthentifizierungsinstruments "Online-Banking mittels PIN und TAN" fungiert. Denn nur dann wird ein entgeltpflichtiger Zahlungsdienst erbracht.