Am 29. September 2016 erließ die europäische Kommission den lang ersehnten Bericht über eine mögliche Reformierung der kollisionsrechtlichen Abtretungsregeln.1 Die im Bericht enthaltenen Lösungsansätze zur Schließung der bestehenden Regelungslücke waren allerdings alles andere als neu und letztlich wenig konkret.
Fast eineinhalb Jahre später präsentiert die Europäische Kommission nun einen Vorschlag für eine Verordnung zur Bestimmung des an wend baren Rechts hinsichtlich der Drittwirkung im Rahmen von grenzüberschreitenden Forderungsübertragungen.2 Das Factoring-Geschäft ist nach wie vor stark national geprägt, dies belegen die vom Deutschen Factoring-Verband veröffentlichten Zahlen über die Umsatzentwicklung der Mitglieder im Zeitraum von 2007 bis 2016. Im Vergleich hierzu macht das internationale Factoring-Geschäft bislang nur einen geringen Teil aus (siehe Abbildung, Seite 112).
Einer der Hauptgründe dafür ist die bislang bestehende rechtliche Unsicherheit im Umgang mit grenzüberschreitenden Forderungsübertragungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Problematik der Drittwirkung der Forderungsabtretung.
Zwar existieren mit dem Unidroit-Übereinkommen über internationales Factoring von Ottawa von 1988 (Fact ÜK) und dem Unicitral-Übereinkommen über internationale Forderungsabtretungen (ZessÜK) von 2001 bereits international vereinheitlichte Regelwerke, diese haben in der Praxis bislang jedoch keine große Bedeutung.3 Das FactÜK ist nur in wenigen Staaten ratifiziert.4 Das ZessÜK ist bislang nicht in Kraft getreten, weil zu wenige Staaten ihren Bei-tritt erklärt haben.5
Vor diesem Hintergrund ist das anwendbare Recht nach wie vor anhand der einschlägigen Regelungen des internationalen Privatrechts zu bestimmen. Auf europäischer Ebene ist das Kollisionsrecht über vertragliche Schuldverhältnisse durch die Rom-I-Verordnung (Rom-I-VO) vereinheitlicht worden.6
Artikel 14 Rom-I-VO regelt, welches Recht auf die Forderungsübertragung anzuwenden ist, und unterscheidet insoweit zwischen zwei Anknüpfungsregeln: dem Zessionsgrundstatut7 und dem Forderungsstatut.8
Das Zessionsgrundstatut betrifft das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar und unterstellt dieses dem Recht, das auf das kausale Schuldverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangt.9 Als kausales Schuldverhältnis zwischen Alt- und Neugläubiger kommen beispielsweise die Sicherungsvereinbarung im Falle von Sicherungszessionen, der Forderungskaufvertrag oder der Factoring-Rahmenvertrag in Betracht. Haben die Parteien eine wirksame Rechtswahl getroffen, ist dieses Recht maßgeblich. Andernfalls ist das Recht anhand der objektiven Anknüpfung nach Artikel 4 Rom-I-VO zu bestimmen. Das Zessionsgrundstatut erfasst somit unstreitig die schuldrechtlichen Aspekte des Abtretungsvertrages.
Aufgrund des Wortlauts des 38. Erwägungsgrundes der Rom-I-VO und der Entstehungsgeschichte der Norm wird überwiegend die Ansicht vertreten, dass auch die dinglichen Aspekte der Abtretung im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar dem Zessionsgrundstatut zu unterstellen sind.10 Mit anderem Worten: Das Recht des Zessionsgrundstatuts ist im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar grundsätzlich sowohl auf das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft der Forderungsabtretung anwendbar.
Vor dem Hintergrund, dass der Schuldner durch die Zession nicht schlechter gestellt und er grundsätzlich auch weiterhin auf den Fortbestand der Rechtsordnung, die im Verhältnis zum Zedent galt, vertrauen darf, sind bestimmte Aspekte dem Recht der abzutretenden Forderung zu unterstellen. Dies betrifft beispielsweise Fragen bezüglich der Fälligkeit der Forderung oder das Bestehen etwaiger Einreden/ Einwendungen des Schuldners.11
Nicht geregelt ist in Artikel 14 Rom-I-VO jedoch die Frage, nach welchem Recht sich die Wirkung der Abtretung im Verhältnis zu Dritten bestimmt. Diese Regelungslücke führt letztlich zu den bereits angesprochenen Rechtsunsicherheiten. Schließich ist es für den Factor von essenzieller Bedeutung, sicherzustellen, dass er auch im Verhältnis zu Dritten die Forderungsinhaberschaft wirksam erworben hat.
In der Praxis wird die Drittwirkungsproblematik daher insbesondere im Insolvenzfall des Zedenten und bei Mehrfachverfügungen über die Forderungen bedeutsam. Gleiches gilt bei der Pfändung der abgetretenen Forderung durch Gläubiger des Zedenten.12
Lösungsvorschlag der Kommission
Überraschenderweise - und an sich systemwidrig - hat sich die Europäische Kommission jedoch dazu entschieden, die Regelungen über die kollisionsrechtliche Drittwirkung von grenzüberschreitenden Forderungsabtretungen in eine separate Verordnung (nachfolgend "VO-Vorschlag") zu verankern. Diese soll neben den anderen europäischen kollisionsrechtlichen Regelwerken, insbesondere der Rom-I-VO, zur Anwendung gelangen.13 Artikel 14 Rom-I-VO soll dagegen nach jetzigem Stand wohl unverändert fortbestehen.
Der VO-Vorschlag unterteilt sich in insgesamt drei Kapiteln. Das erste Kapitel enthält die Vorschriften über den Anwendungsbereich und die Begriffsbestimmungen. Im zweiten Kapitel sind die eigentlichen Kollisionsvorschriften statuiert. Das letzte Kapitel enthält allgemeine Vorschriften zur Anwendung der Kollisionsnormen, insbesondere das Verhältnis zu anderen Rechtsordnungen oder wann die Verordnung in Kraft tritt. Die Verordnung soll in allen Fällen gelten, in denen die Drittwirkung der rechtsgeschäftlichen Forderungsübertragung in Zivil- und Handelssachen eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweist.14
Anwendungsbereich
Vom Anwendungsbereich des Verordnungsvorschlags ausgeschlossen ist die Drittwirkung im Rahmen von gesetzlichen Forderungsübertragungen, Vertragsübertragungen - das heißt Fälle, in denen sowohl Rechte als auch Pflichten einheitlich über tragen werden sollen - sowie Schuldumwandlungsverträge.15 Artikel 1 Absatz 2 VO-Vorschlag enthält noch weitere Tatbestände, in denen der Anwendungsbereich nicht eröffnet ist. Diese Tatbestände stehen letztlich im Einklang mit dem Ausschlusskatalog von Artikel 1 Absatz 2 Rom-I-VO.
Des Weiteren wird der Anwendungsbereich des VO-Vorschlags durch die Art der zu übertragenen Forderung konkretisiert. Insoweit unterscheidet die Begründung der Kommission zum Verordnungsvorschlag zwischen drei Forderungsarten, die im Regelwerk selbst aber einheitlich als "Forderung" bezeichnet werden:
- "Herkömmliche Forderungen": Oberbegriff für Verbindlichkeiten gleich welcher Art, ob monetär oder nicht monetär.
- "Finanzielle Forderungen": Forderungen aus Finanzinstrumenten im Sinne der MiFID II,16 wie zum Beispiel Derivate, die nicht nach nationalem Recht im Effektengiro verbucht und als Wertpapier angesehen werden.
- "Einem Kreditinstitut gutgeschriebene Barmittel": Hierbei handelt es sich um die Forderung auf Auszahlung des Guthaben des Kontoinhabers gegenüber dem kontoführenden Kreditinstitut.
Die Kollisionsnormen über die Drittwirkung sollen nicht für Forderungen aus Finanzinstrumenten im Sinne der MiFID II gelten, die nach nationalem Recht im Effektengiro verbucht und als Wertpapier angesehen werden.17
Anknüpfung an den Sitz des Zedenten
Kern des VO-Vorschlags ist Artikel 4 und die darin enthaltenen Kollisionsnormen für die Anknüpfung der Drittwirkung.
Der erste Absatz ist hierbei als Grundregel zu verstehen. Nach dieser allgemeinen Kollisionsnorm bestimmt sich die Drittwirkung nach dem Recht des Staates, in dem der Zedent zum maßgebenden Zeitpunkt seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der gewöhnliche Aufenthalt ist nach Artikel 2 lit. f) VO-Vorschlag der Ort der Hauptverwaltung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen beziehungsweise der Ort der Hauptniederlassung einer natürlichen Person, die im Rahmen der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit handelt.
In einem Unterabschnitt des ersten Absatzes wird der in der Praxis wohl nur selten vorkommende Fall geregelt, dass der Zedent über eine Forderung mehrmals verfügt und es zwischenzeitlich zu einem Statutenwechsel kommt, da der Zedent seinen gewöhnlichen Aufenthalt ändert. In diesem Fall soll sich das anzuwendende Recht nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Zedenten zu dem Zeitpunkt bestimmen, zu dem die erste der beiden Übertragungen im Verhältnis zu Dritten wirksam geworden ist.
Die Ausnahmen
Das Recht am Sitz des Zedenten soll für die Drittwirkung jedoch nicht ausnahmslos gelten. Gemäß Artikel 4 Absatz 2 VO-Vorschlag bestimmt sich die Drittwirkung der Forderungsabtretung nach dem Forderungsstatut bei
- der Übertragung einer Barsicherheit, die einem Konto bei einem Kreditinstitut gutgeschrieben ist, und
- bei der Übertragung von Forderungen aus Finanzinstrumenten.
Artikel 4 Absatz 3 VO-Vorschlag enthält zudem eine Ausnahmeregelung für die Drittwirkung im Rahmen von Forderungsübertragungen zu Verbriefungszwecken. Zedent und Zessionar haben nach dieser Vorschrift hinsichtlich der Drittwirkung die Wahlmöglichkeit zwischen dem Forderungsstatut oder dem Recht am Sitz des Zedenten.
Nach Auffassung der Europäischen Kommission soll die Rechtswahlmöglichkeit im Ergebnis den Erfordernissen der Praxis gerecht werden. Im Rahmen von Verbringungstransaktionen mit Großbanken werde die Drittwirkung regelmäßig dem Forderungsstatut unterstellt, wenn alle Forderungen dem Recht desselben Landes unterliegen und die Zedenten (Originatoren) in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig sind. Umgekehrt habe man bei kleineren Verbriefungstransaktionen häufig mit einem Bündel von Forderungen und nur einem Zedent zu tun, sodass insoweit die Anknüpfung an den Zedentensitz üblich und zweckmäßig sei.18
Welches Recht gilt jedoch bei einer Mehrfachübertragung derselben Forderung, bei der die Drittwirkung der einen Übertragung dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Zedenten und die Drittwirkung der anderen Übertragung dem Recht der zu übertragenen Forderung unterliegt? Die Antwort findet sich in Artikel 4 Absatz 4 des VO-Vorschlags. Diese Regelung hält eine Lösung für Prioritätskonflikte bereit: Wird eine Forderung mehrfach übertragen, hat die Forderung Vorrang, die nach dem auf die Drittwirkung der Forderungsübertragung anzuwendenden Recht Dritten gegenüber als Erste wirksam geworden ist. Es kommt insoweit auf den Zeitpunkt an, zu dem eine Forderungsübertragung Dritten wirksam entgegengehalten werden kann.19)
Regelungsbereich des anzuwendenden Rechts
Artikel 5 VO-Vorschlag enthält eine Auflistung, welche Aspekte das Recht der Drittwirkung erfasst. Nach dem Wortlaut der Norm betrifft dies:
- die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Übertragung gegenüber anderen Dritten als dem Schuldner wie Eintragungs- oder Publikationsformalitäten;
- den Vorrang der Rechte des Zessionars vor den Rechten eines anderen Zessionars derselben Forderung;
- den Vorrang der Rechte des Zessionars vor den Rechten der Gläubiger des Zedenten;
- den Vorrang der Rechte des Zessionars vor den Rechten des Begünstigten einer Vertragsübertragung in Bezug auf dieselbe Forderung;
- den Vorrang der Rechte des Zessionars vor den Rechten des Begünstigten eines Schuldumwandlungsvertrags in Bezug auf die funktional gleichwertige Forderung.
Die Liste ist nicht abschließend. Im Kern bestimmt das anzuwendende Recht der Drittwirkung, wer das Recht an der übertragenen Forderung im Verhältnis zu Dritten wirksam erworben hat.20 Gemäß Begründung des Verordnungsvorschlags sind unter "Dritte" alle Personen außer dem Schuldner zu verstehen.
Auswirkungen für die Praxis
Künftig wird man im Rahmen von grenzüberschreitenden Factoring-Transaktionen drei Rechtsordnungen genauer unter die Lupe nehmen müssen, und insoweit wird das Recht am Sitz des Anschlusskunden eine entscheidende Rolle einnehmen.
Das Recht des Factoring-Rahmenvertrags ist für das schuldrechtliche Verhältnis zwischen Factor und Anschlusskunde maßgeblich, das Recht der Forderung für die Aspekte des Schuldnerschutzes (Verhältnis zwischen Factor und Debitor) und schließlich das Recht am Sitz des gewöhnlichen Aufenthalts des Anschlusskunden zur Bestimmung, ob ein drittwirksamer Erwerb der Forderung möglich ist und welche Voraussetzungen hierfür erfüllt sein müssen.
Wie oben bereits erwähnt, soll Artikel 14 Rom-I-VO eigentlich unverändert bleiben. Eine unveränderte Anwendung von Artikel 14 Rom-I-VO wird jedoch durch den Verordnungsvorschlag zur Drittwirkung nicht möglich sein. Bislang hat man Artikel 14 Absatz 1 Rom-I-VO in Verbindung mit dem 38. Erwägungsgrund dahingehend ausgelegt, dass auch das Verfügungsgeschäft nach deutschem Verständnis vom Zessionsgrundstatut erfasst wurde.
Insoweit wurde ein Gleichlauf zwischen Verpflichtungsgeschäft (Factoring-Rahmenvertrag) und dem Verfügungsgeschäft geschaffen. Artikel 2 lit. e) VO-Vorschlag definiert die "Drittwirkung" als "die dingliche Wirkung, das heißt das Recht des Zessionars, eine auf ihn übertragene Forderung anderen Zessionaren oder Begünstigten derselben oder einer funktional gleichwertigen Forderung, den Gläubigern des Zedenten und anderen Dritten entgegenzuhalten".
Diese Definition entspricht nach deutschem Verständnis letztlich der Verfügungswirkung, die automatisch mit Abschluss des Verfügungsgeschäfts eintritt. Nach diesem Verständnis ist das Verfügungsgeschäft somit künftig nach dem Recht am Sitz des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Anschlusskunden zu bestimmen. Für das Binnenverhältnis zwischen Zessionar und Zedent dürfte es jedoch dabei bleiben, dass sie das zwischen ihnen für die Forderungsübertragung maßgebliche Recht gemäß Artikel 14 Absatz 1 Rom-I-VO frei bestimmen dürfen.
Zusammenfassend kann bereits festgestellt werden, dass der aktuelle Verordnungsvorschlag ein erster Schritt in die richtige Richtung ist, um die bislang bestehenden Rechtsunsicherheiten im Umgang mit grenzüberschreitenden Forderungsabtretungen zu beseitigen. Positiv hervorzuheben ist insbesondere, dass die Europäische Kommission im Rahmen ihrer Vorschlagsbegründung, mehrfach und zutreffend darauf hingewiesen hat, dass eine Schließung der bislang bestehenden Regelungslücke unbedingt her beigeführt werden sollte, um die Entwicklung der Factoring-Branche im Rahmen von grenzüberschreitenden Transaktionen weiter zu stärken.
Schritt in die richtige Richtung
Zudem ist es zu begrüßen, dass die Europäische Kommission sich für die Grundregel zur Anknüpfung an den Sitz des Zedenten entschieden hat und im Ergebnis dem Vorschlag der European Federation for Factoring and Commercial Finance (EUF) und anderen Praxisvertretern gefolgt ist, zumal damit ein Gleichlauf zum Europäischen Insolvenzrecht (Stichwort: CoMI, Center of Main Interest) erreicht wird.
Das Wahlrecht bei Verbriefungstransaktionen wirft allerdings die Frage auf, ob dem Bedürfnis einer Vereinfachung besser gedient wäre, wenn Zessionar und Zedent das für die Drittwirkung maßgebliche Recht einer in die Verbriefungstransaktion einbezogene Forderung frei wählen könnten. Zedent und Zessionar hätten somit die Freiheit, nationale Hürden, wie beispielsweise Abtretungsbeschränkungen, durch Rechtswahl zu überwinden. Im Hinblick auf die zu schaffende Rechtssicherheit durch Rechtsvereinheitlichung erscheint es allerdings durchaus nachvollziehbar, die Wahlmöglichkeit des Drittwirkungsstatuts "nur" auf zwei Möglichkeiten zu beschränken, um die Rechtsrisiken des potenziell zur Anwendung gelangenden Rechts auch für außenstehende Dritte vorhersehbar zu machen.
Ähnlich wie bei Verbriefungstransaktionen stellt sich auch beim Reverse-Factoring die Frage, ob eine Ausnahmeregelung geschaffen werden sollte. Bei dieser Factoring-Form werden sich Factor und Debitor regelmäßig im Vorfeld auf das maßgebliche Recht bezüglich der Forderungsübertragung im Einklang mit dem Factoring-Rahmenvertrag einigen. Die Drittwirkung der Forderungsübertragung müsste jedoch entsprechend der Grundregel des Verordnungsvorschlags für jeden einzelnen Zedenten gesondert bestimmt werden. Sofern es sich um eine Vielzahl von Zedenten mit Sitz in unterschiedlichen Nationen handelt, kann dies zu einer Erhöhung der Transaktionskosten führen. Auch insoweit könnte eine Vereinfachung durch Rechtsvereinheitlichung letztlich durch die Zulassung einer (beschränkten) Rechtswahl für die Drittwirkung ermöglicht werden.
Zudem bleiben noch verschiedene Fragen offen. So wird abzuwarten sein, ob Artikel 14 Rom-I-VO nachträglich angepasst wird. Zumindest zwecks Klarstellung wäre dies nach unserer Auffassung wünschenswert.
Das Europäische Parlament wird nun über den Verordnungsvorschlag diskutieren. Es bleibt abzuwarten, ob und wenn ja, welche Einflüsse unter anderem noch von der Praxis in der Endphase genommen werden.
1) COM (2016), 626 final; Stumpf/Dressel FLF 2017, 176.
2) COM (2018), 96 final, veröffentlicht am 12. März 2018.
3) Vgl. Stumpf/Dressel, FLF 2017, 176.
4) In Kraft getreten ist das FactÜK bislang nur in Frankreich (seit 1. Mai 1995), Italien (seit 1. Mai 1995), Nigeria (seit 1. Mai 1995), Ungarn (seit 1. Dezember 1996), Lettland (1. März 1998), Deutschland (seit 1. Dezember 1998), der Ukraine (seit 1. Juli 2007), Belgien (seit 1. Oktober 2010) und Russland (seit 1. März 2015).
5) Die Zeichnung erfolgte bisher nur durch Luxemburg am 12. Juni 2002, gefolgt von Madagaskar am 24. September 2003 und den USA am 30. Dezember 2003. Zudem hat Liberia als einziges Land das Übereinkommen ratifiziert. Artikel 45 des ZessÜK setzt jedoch voraus, dass mindestens fünf Staaten dem Übereinkommen beigetreten sein müssen, damit es in Kraft treten kann.
6) Verordnung (EG) Nr. 593/2008, vgl. ABL. 177 v. 4. Juli 2008, S. 6-16.
7) Artikel 14 Abs. 1 Rom-I-VO.
8) Artikel 14 Abs. 2 Rom-I-VO.
9) Vgl. Stumpf/Dressel, FLF 2017, 176 (176); Stumpf/Schmitt, FLF 2012, 276 (277); Martiny/Müko-BGB, 7. Aufl. 2018, Art. 14 Rn. 22; Hausmann/Staudinger, 2016, Art. 14 Rn. 34.
10) Vgl. Garcimartín Alférez/Ferrari/Leible, The Rome I-Regulation, Assignment of claims in the Rome I Regulation: Article 14, S. 217 (225); Hausmann/Staudinger, 2016, Art. 14 Rn. 29; Martiny/Müko-BGB, 7. Aufl. 2018, Art. 14 Rn. 24 f. Rom-I-VO Rn. 24.
11) Vgl. BGH NJW 1994, 2549; Spickhoff/BeckOK, VO (EG) 593/2008, Art. 14 Rn. 7 ff; Hausmann/ Staudinger, 2016, Art. 14 Rn. 42.
12) Vgl. Stumpf/Dressel, FLF 2017, 176 /177; Martiny/Müko-BGB, 7. Aufl. 2018, Art. 14 Rn. 35.
13) COM (2018), 96 final, S. 24.
14) Artikel 1, Abs. 1 VO-Vorschlag.
15) COM (2018), 96, S. 7. Als Beispiel wird insoweit die Übertragung von Derivatenkontrakten genannt.
16) Die Abkürzung MiFID steht für Markets in Financial Instruments Directive.
17) COM (2018), 96, S. 8. Insoweit ist auf die Mitteilung der Europäischen Kommission über das auf die dingliche Wirkung von Wertpapiergeschäften anzuwendende Recht zu verweisen, COM (2018), 89 final vom 12. März 2018).
18) Vgl. auch für die vorstehende Ausführung: COM (2018), 96 final, S. 22.
19) COM (2018), 96, S. 23.
20) COM (2018), 96 final, S. 23.
