In seiner ursprünglichen Form diente das Dividendenstripping dazu, die steuerliche Benachteiligung ausländischer Aktienbesitzer in Deutschland zu umgehen. Die damals in erster Linie zum Einsatz kommenden Modelle basierten allerdings auf der Variante Cum-Cum, die momentan ebenfalls auf dem Prüfstand steht und deren Mechanismen am Ende dieses Beitrags kurz skizziert werden.
Während die rechtliche Beurteilung von Cum-Ex angesichts lange Zeit unklarer Gesetzesvorgaben komplex und strittig ist, sind sich die meisten Beobachter hinsichtlich der moralischen Bewertung einig: als anrüchig und verwerflich gilt es, wenn Banken die Grauzonen des vorliegenden Steuermodells zum eigenen finanziellen Vorteil auf Kosten des Staates nutzen. Aus der Luft gegriffen scheinen diese Vorwürfe nicht zu sein. Denn das für Cum-Ex-Geschäfte typische Zurückgreifen auf Leerverkäufe sowie die sehr konstruiert wirkenden Transaktionen unmittelbar um den Dividendenstichtag erwecken mitunter den Eindruck, dass viel Zeit und Mühe in das Entwickeln optimierter Steuerkonzepte geflossen sind. Bei der Gegenüberstellung der beiden Modelle zeigt sich außerdem, dass Cum-Cum mit gutem Willen im Prinzip als ein trickreiches Steuersparmodell interpretiert werden kann, während bei Cum-Ex ein zu viel an tatsächlichem Geld - Steuergeld - an die beteiligten Akteure überwiesen wird.
Cum-Ex: eine Aktie, zwei Steuerbescheinigungen
Die mehrfache Erstattung einer nur einmal auf den Dividendenertrag abgeführten Kapitalertragsteuer ist das charakteristische Merkmal eines Cum-Ex-Geschäfts. Typischerweise steht an dessen Beginn der Leerverkauf einer deutschen Aktie. Wie im fiktiven Beispiel (Abbildung 1) zu sehen ist, verkauft ein Akteur A Aktien an Akteur B, ohne sie in diesem Moment bereits zu besitzen. Wichtig dabei ist, dass dieser Leerverkauf vor dem Dividendenstichtag der ausschüttenden deutschen Aktiengesellschaft stattfindet, die tatsächliche Lieferung der Aktie an Akteur B allerdings erst im Anschluss daran erfolgt. Denn vor dem Ausschüttungstag ist diese Aktie mit Dividendenanspruch ("cum") versehen, danach ohne ("ex"). Am Dividendenstichtag wird die Nettodividende dann an alle Aktienbesitzer ausgezahlt. Netto deshalb, da 25 Prozent Kapitalertragsteuer vom ausschüttenden Unternehmen direkt an den Fiskus abgeführt werden. Der Dritte im Bunde ist Akteur C, der als institutioneller deutscher Aktienbesitzer von seiner Depotbank eine Bescheinigung erhält, die ihn zur Rückerstattung dieser Steuer berechtigt.
Dass sich der Aktienwert am Stichtag üblicherweise um den Dividendenbetrag reduziert, ist eine wichtige Prämisse für die Attraktivität von Cum-Ex. Denn Akteur A muss nach dem Dividendenstichtag schließlich die Aktie besorgen, um seine Pflichten aus dem Leerverkauf an Akteur B zu erfüllen. Er bekommt diese nunmehr ohne Dividende ("ex") versehene Aktie von Akteur C, reicht sie weiter an Akteur B und leistet ihm aufgrund des Kursverlustes der Aktie zusätzlich eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende. Der Clou: Diese Kompensationszahlung war bis zum Jahr 2006 nicht zu versteuern, einen Anspruch auf Rückerstattung der Steuer bekam Akteur B von seiner Depotbank aber schon eingeräumt. Unterm Strich haben somit sowohl der Leerkäufer (Akteur B) als auch der zum Dividendenstichtag rechtmäßige Aktienbesitzer (Akteur C) eine Steuerbescheinigung auf die nur einmal abgeführte Kapitalertragsteuer erhalten. Der tatsächliche Gewinn landet jedoch ausschließlich bei dem ursprünglichen Initiator, Akteur A. Für ihn, den Leerverkäufer, ist es ein lohnendes Geschäft, da er einen Erlös in Höhe der Kapitalertragsteuer erzielt. Dieser Erlös wird abschließend unter den drei Akteuren aufgeteilt.
Die Vermittlung des wirtschaftlichen Eigentums einer Aktie
Der deutsche Fiskus, der die nur einmal erhaltene Kapitalertragsteuer zweimal erstattet hat, ist der große Verlierer bei Cum-Ex-Geschäften: Die Kosten summieren sich Schätzungen zufolge auf rund zwölf Milliarden Euro. Der Depotbank von Akteur B ist trotz der zweiten Ausstellung der Steuerbescheinigung auf eine nicht bezahlte Kapitalertragsteuer wohl kein Vorwurf zu machen. Die Tatsache, dass bis 2012 das steuerabführende Institut (ausschüttende Aktiengesellschaft) und das bescheinigende Institut (Depotbank) nicht identisch waren, stellte die Achillesferse im deutschen Dividendenzahlungssystem dar.
Steuerhinterziehung oder legale Steuergestaltung? Der rechtliche Knackpunkt bei Cum-Ex ist im Prinzip die Frage, ob ein Leerverkäufer das wirtschaftliche Eigentum an einer Aktie wirksam an den Leerkäufer vermitteln kann. Oder, um im Beispiel zu bleiben: Kann es mit Akteur C und Akteur B gleichzeitig zwei rechtmäßige Besitzer nur einer Aktie geben? Banken, die das Geschäftsmodell betrieben haben, waren beziehungsweise sind im Glauben, dass dem so ist. Bestätigt sahen sie sich nicht zuletzt aufgrund diverser Urteile des obersten deutschen Steuergerichts, dem Bundesfinanzhof (BFH). Viel zitiert wird unter anderem ein Urteil aus dem Jahr 1999, in dem die Logik des mehrfachen und zeitgleichen Eigentums an einer Aktie Anerkennung fand.
Gesetz ließ auf sich warten
Aus Sicht des deutschen Fiskus existierte hier offensichtlich ein kostspieliges Steuerschlupfloch, das bei Kenntnisnahme eigentlich unmittelbarer Maßnahmen bedurft hätte. De facto gelang es aber erst im Jahr 2012, die Cum-Ex-Geschäfte wirksam zu unterbinden. Konkret sind seitdem die gesetzlichen Pflichten zur Abführung und Bescheinigung der Kapitalertragsteuer auf eine Instanz, die Depotbank, übertragen. Warum hat dieses Gesetz so lange auf sich warten lassen? Das ist eine der vielen Fragen rund um das Thema Cum-Ex, mit denen sich der Untersuchungsausschuss momentan beschäftigt.
Selbst Brancheninsider hatten die Politik auf die Problematik von Cum-Ex hingewiesen und eigene Lösungsvorschläge präsentiert. Ein von Steuerexperten des Bundesverbands deutscher Banken (BdB) erarbeitetes Konzept lag dem Bundesfinanzministerium (BFM) seit 2002 vor. Anschließend geschah aus bislang ungeklärten Ursachen fünf Jahre überhaupt nichts, bevor der Vorschlag dann praktisch unverändert Einzug in das Bundesgesetzblatt fand. Es ist naheliegend anzunehmen, dass Regierungspolitiker Cum-Ex lange Zeit lediglich für ein abstraktes Konstrukt denn ein konkretes Steuergestaltungsmodell hielten.
Besonders ärgerlich: Im Untersuchungsausschuss verdichten sich die Anzeichen, dass dieses Gesetz von 2007 dem Cum-Ex-Modell Vorschub geleistet hat. Die zugrunde liegende Idee, die Kompensationszahlung des Leerverkäufers an den Leerkäufer im Anschluss an den Dividendentermin ebenfalls zu besteuern und das Geschäft dadurch unrentabel zu machen, war zwar richtig, jedoch nicht zu Ende gedacht. Denn über ausländische Depotbanken getätigte Leerverkäufe wurden von dieser Zweitbesteuerung nicht erfasst. Es würde nicht verwundern, wenn findige Akteure dieses kleine Detail als eine besondere Form der Einladung interpretiert hätten. Nur so lässt sich die als gesichert geltende Vermutung erklären, wonach Cum-Ex-Transaktionen ab dem Jahr 2007 erst richtig an Fahrt aufnahmen.
Steuerliche Bewertung umstritten
Dass das BFM den damaligen Gesetzesvorschlag des BdB eins zu eins übernommen hat, treibt die Ausschussmitglieder derzeit besonders um. Grünen-Abgeordneter Dr. Gerhard Schick kommentierte diesen Vorgang mit den Worten: "Man hat gezielt den Vorschlag gemacht, der gut für die Banken war und schlecht für den Fiskus." Erstaunlich daran ist, dass gemäß einem Reuters vorliegenden Brief der BdB das BFM auf die Gesetzeslücke im Vorhinein schriftlich hingewiesen haben soll. Warum am Gesetzesvorschlag des Bankenverbands deshalb keine Nachbesserung vonseiten des Gesetzgebers erfolgte, ist mit Sicherheit erklärungsbedürftig.
Darüber hinaus war der Untersuchungsausschuss bislang vor allem darum bemüht, sich ein klares Bild zur steuerrechtlichen Bewertung der Cum-Ex-Geschäfte zu verschaffen. Ob es sich bei Cum-Ex tatsächlich um Steuerhinterziehung handelt, ist auch unter den vom Untersuchungsausschuss geladenen wissenschaftlichen Steuerexperten, Professor Desens (Universität Leipzig) und Professor Spengel (Universität Mannheim) strittig. Desens erachtet es mit Verweis auf das zugunsten des Cum-Ex-Modells gesprochene Urteil des BFH aus dem Jahr 1999 als grundsätzlich möglich, dass ein Leerverkäufer das wirtschaftliche Eigentum einer Aktie überträgt. Spengel vertritt - wie im Übrigen die komplette "Praktiker"-Fraktion unter den Sachverständigen - die Ansicht, dass die Schlussfolgerung von Desens nicht aus dem damaligen Urteil abgeleitet werden könne. Ihm zufolge waren Cum-Ex-Geschäfte zu keinem Zeitpunkt rechtlich gedeckt. Spengel betonte außerdem, nicht das hintergründige Anliegen der Cum-Ex-Geschäfte aus den Augen zu verlieren: "Wenn keine anderen wirtschaftlichen Gründe außer Steuervermeidung vorliegen, dann sind wir dem Wortlaut nach im Missbrauch von Steuergestaltung nach § 42 der Abgabenordnung."
Zur Sprache kam auch ein aktuelles Urteil des Hessischen Finanzgerichtshofs vom 10. Februar 2016 (Aktenzeichen 4 K 1684/14), das sich um die Cum-Ex-Geschäfte einer deutschen Bank dreht. Hier wurde der Einschätzung früherer Urteile nicht entsprochen, sprich das wirtschaftliche Eigentum eines Leerkäufers am Dividendenstichtag wurde negiert. Bemerkenswert daran ist, dass die zuständigen Richter in ihrem Urteil so weit gehen, Cum-Ex-Geschäfte per se als unrechtmäßig einzustufen. Die Bundesregierung teilt diese Sichtweise nicht. Mit Verweis auf frühere Urteile des BFH macht sie die Rechtmäßigkeit von den im Einzelfall vorliegenden Umständen abhängig.
BaFin verlangt Auskünfte zu Cum-Ex
Unabhängig davon haben sich bei Bekanntwerden der Geschäftspraktiken viele beteiligte Finanzinstitute reuig und kooperationsbereit gezeigt. Vielerorts sind Steuern in teils dreistelliger Millionenhöhe nachgezahlt und Rückstellungen gebildet worden. Warum Banken vor dem Hintergrund der durchaus kontroversen juristischen Grundlage nicht grundsätzlich erst den Weg durch alle rechtlichen Instanzen wählen, dürfte in erster Linie mit den damit verbundenen Reputationsrisiken zusammenhängen. Angesichts geleisteter und potenziell noch folgender Steuernachzahlungsforderungen befindet sich unterdessen auch die BaFin in erhöhter Alarmbereitschaft. Im Februar dieses Jahres ordnete sie die Zwangsschließung der deutsch-kanadischen Maple Bank an. Diese war nach Ansicht der BaFin so umfangreich in Cum-Ex-Geschäfte involviert, dass etwaige Steuerrückzahlungen nicht hätten bewerkstelligt werden können. Seitdem folgten Rundschreiben inklusive Fragebögen hinsichtlich potenzieller Cum-Ex-Engagements an 1 800 Kreditinstitute in Deutschland. Die BaFin schätzt, dass eine "kleine zweistellige Zahl" von Banken in Cum-Ex-Geschäfte involviert gewesen ist.
Die Grundlagen von Cum-Cum
Während Politik, Justiz und Aufsicht also noch alle Hände voll mit der Aufarbeitung der Cum-Ex-Geschäfte zu tun haben, ist inzwischen auch die ursprüngliche Variante des Dividendenstrippings, Cum-Cum, Gegenstand von Diskussionen: Der diesbezüglich entstandene Steuerschaden soll sich ebenfalls auf mehrere Milliarden Euro summieren. Die zugrunde liegenden Mechanismen sind etwas anders geartet. Wie eingangs erwähnt, basieren sie im Kern auf der steuerlichen Ungleichbehandlung inländischer und ausländischer Aktionäre in Deutschland. Ausländische Aktienbesitzer müssen - anders als in Deutschland ansässige - grundsätzlich einen Abschlag von 15 Prozent Kapitalertragsteuer auf die Bruttodividende deutscher Aktiengesellschaften hinnehmen. Wie gesehen zahlen zwar auch letztere zunächst Kapitalertragsteuer, als institutionelle Anleger können sie sich diese jedoch erstatten lassen. Was liegt da aus Sicht ausländischer Investoren näher, als ihre Aktien vor dem Dividendenstichtag an einen deutschen Partner zu übertragen?
Ein Cum-Cum-Geschäft funktioniert folgendermaßen (Abbildung 2): Der ausländische Aktienbesitzer Akteur A verleiht seine deutschen Aktien kurz vor dem Dividendentermin ("cum") an eine in Deutschland ansässige Bank und erhält dafür eine Gebühr, die erfahrungsgemäß rund 95 Prozent der Bruttodividende beträgt. An den deutschen Partner wird am Dividendenstichtag die fällige Dividende ausgeschüttet. Die standardgemäß einbehaltene Kapitalertragsteuer kann sich das deutsche Institut anschließend problemlos erstatten lassen. Die Rückgabe der Aktie an Akteur A erfolgt inklusive eines Großteils der Dividende ("cum"), weshalb man letztlich auch von einem Cum-Cum-Geschäft spricht. Beide haben Grund zur Freude: der ausländische Vertragspartner erhält die Dividende steuerfrei und die inländische Bank darf einen kleinen Teil dieser Dividende in Form der Prämie einbehalten.
Nur der deutsche Staat geht leer aus. Kann er sich die entgangenen Steuermilliarden unter Umständen vor Gericht zurückholen? Wer weiß: Im Falle der teilverstaatlichten Commerzbank hat sie Finanzminister Wolfgang Schäuble jedenfalls bereits abgeschrieben. Etwas überraschend mutet seine Einschätzung schon an, denn die Geschäfte stehen steuerrechtlich ebenfalls auf wackligen Beinen. Während bei Cum-Ex-Geschäften der tatsächliche Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an einer Aktie juristisch meistens gewürdigt wurde, basieren Cum-Cum-Geschäfte auf einem Leihgeschäft.
Und dieses Detail hatte zumindest in einem relativ aktuellen Urteil des BFH von August 2015 (Aktenzeichen I R 88/13) erhebliche Auswirkungen auf die Entscheidung der Richter gehabt. So konstatierte der BFH, dass das wirtschaftliche Eigentum der Aktie bei Wertpapierleihgeschäften, insbesondere mit kurzer Frist, nicht auf den Entleiher übergehe. Ein Urteil mit Signalwirkung also? Wer weiß, zur Beruhigung der involvierten Banken dürfte es auf jeden Fall nicht beigetragen haben. Die Implikationen dieses Urteils könnten erheblich sein. Da ausländische Investoren nicht an das deutsche Steuerrecht gebunden sind, trägt der deutsche Partner das vollständige Risiko etwaiger Steuerrückforderungen. Angesichts der kleinen Prämienzahlung erscheint das eingegangene Risiko unverhältnismäßig.
Nächstes Gesetz vor Verabschiedung
Unabhängig davon hat das Bundeskabinett einen Gesetzentwurf zur Modifizierung der Investmentbesteuerung (Investmentsteuerreformgesetz) im Februar verabschiedet, um diese laut BFM "illegitimen" Praktiken zeitnah zu unterbinden. Das Gesetz soll außerdem rückwirkend zum 1. Januar 2016 gelten. Diese Ankündigung dürfte dem Modell bei den jüngsten Dividendenterminen von Aktiengesellschaften bereits das Wasser abgegraben haben. Die Commerzbank hatte jedenfalls im Mai angekündigt, auf die Tätigung der Cum-Cum-Geschäfte in Zukunft gänzlich verzichten zu wollen. Interessante Einblicke lieferte vor allem auch die Aussage, wonach die Bank "bei täglich über 100 000 Handelsgeschäften" zwangsläufig in sogenannten Cum-Cum-Situationen agiere. Man darf gespannt sein, ob es verantwortlichen Staatsanwälten gelingt, zwischen rein technisch bedingten Fällen und expliziten Absprachen zu unterscheiden.
Der dem Bundesrat für den 8. Juli zur Entscheidung vorliegende Entwurf sieht vor, die Rückerstattung der Kapitalertragsteuer nur dann zu gewähren, wenn sich die Aktie bereits eine gewisse Zeit vor dem Dividendenstichtag im Besitz eines Akteurs befunden hat. Diese Mindesthaltedauer soll 45 Tage betragen. Ob eine solche Maßnahme wirklich das endgültige Ende des regen Aktienhandels rund um den Dividendenstichtag bedeuten würde, steht auf einem anderen Blatt. Anhaltende Wachsamkeit ist das Gebot der Stunde für die zuständigen Experten aus Politik und Justiz, denn eine neue Variante des Dividendenstrippings könnte bereits in der Entwicklung sein.
