Nachdem am 4. August 2017 die Änderung der Institutsvergütungs-Verordnung (InstitutsVergV) in Kraft getreten ist, hat die BaFin in enger Abstimmung mit der Deutschen Bundesbank eine Neufassung der dazugehörigen Auslegungshilfe erarbeitet, die am 16. Februar 2018 veröffentlicht wurde.1) Zum 1. Januar 2014 hatte die BaFin erstmals eine Auslegungshilfe zur InstitutsVergV bekannt gemacht. Die Neufassung unterscheidet sich in Umfang und Detailgrad deutlich von ihrer Vorgängerversion. Auch wurden gegenüber der im Sommer 2016 konsultierten Fassung einige entscheidende Änderungen vorgenommen.
Umsetzung der EBA-Leitlinien
Der Umfang der Auslegungshilfe ist nicht zuletzt dem Anspruch geschuldet, die einschlägigen EBA-Leitlinien für eine solide Vergütungspolitik2) vollumfänglich umzusetzen, soweit dies nicht bereits durch die Anpassungen im KWG und in der InstitutsVergV vollzogen wurde beziehungsweise soweit sich der Verordnungsgeber nicht bewusst für Abweichungen entschieden hat. Dabei werden in der Auslegungshilfe nicht nur deutsche Besonderheiten bei der Umsetzung der EBA-Leitlinien berücksichtigt, sondern auch Regelungslücken der nicht minder umfangreichen EBA-Leitlinien gefüllt.
Als prominentes Beispiel sei hier die Unterscheidung bei den Fallkategorien für die Anwendung eines Malus versus Clawback genannt (siehe hierzu weiter unten). Auch behandelt die Auslegungshilfe vielfach aus der Aufsichtspraxis der vergangenen Jahre sowie im Rahmen der Konsultation aufgekommene Fragestellungen. Zusammengefasst finden sich in der Auslegungshilfe Ausführungen zu fast allen Regelungen der InstitutsVergV, sodass die Auslegungshilfe nicht nur für die größeren, bedeutenden Institute relevant ist, sondern für alle Institute, die in den Anwendungsbereich der Instituts-VergV fallen.
Eine Auslegungshilfe gehört wie die Rundschreiben oder auch Merkblätter zu den Verlautbarungen der BaFin zur Aufsichtspraxis, die die Mitarbeiter der BaFin bei aufsichtlichen Entscheidungen bindet. Sie bindet aufgrund ihrer Rechtsnatur - im Gegensatz zur InstitutsVergV selbst - jedoch nicht die EZB bei der Ausübung ihrer Aufsichtskompetenz. Angesichts der Aufgabenteilung im Rahmen des Einheitlichen Aufsichtsmechanismus (Single Supervisory Mechanism - SSM) dient sie im Falle der sogenannten bedeutenden Institute im Sinne der SSM-Verordnung lediglich als Orientierung der zuständigen Aufseher. Sie trägt aber dort zum allgemeinen Verständnis der InstitutsVergV bei, insbesondere in Fällen, bei denen die deutsche Umsetzung der Regelungen der CRD IV beziehungsweise der oben genannten EBA- Leitlinien nicht eins zu eins erfolgte.3)
Umsetzung der Anforderungen mit Augenmaß
Materialitätsschwelle bei der Berücksichtigung von Sachbezügen: Die Auslegungshilfe enthält zusätzlich zu den bereits in der InstitutsVergV vorgesehenen Erleichterungen weitere Materialitätsschwellen. So sieht § 2 Abs. 1 S. 2 InstitutsVergV vor, dass Sachbezüge, die einkommensteuerrechtlich irrelevant sind, auch nicht für Zwecke der InstitutsVergV berechnet werden müssen. Gemäß Auslegungshilfe können darüber hinaus Sachbezüge, die nicht oder nur schwer ermittelbar sind, jedoch zweifelsfrei der fixen Vergütung zuzurechnen sind, pauschal ermittelt und auf die Mitarbeiter umgelegt werden. Betragen diese Sachbezüge weniger als 5 Prozent der übrigen Fixvergütung, so kann gänzlich auf deren Verrechnung verzichtet werden. Diese Materialitätsschwelle dürfte bei einer Vielzahl von Instituten zu erheblichen administrativen Erleichterungen führen.
Materialitätsschwelle bei der Bestimmung eines "höheren Betrages" in bedeutenden Instituten: Für bedeutende Institute im Sinne von § 17 InstitutsVergV dürfte die in der Auslegungshilfe enthaltene Materialitätsschwelle in Bezug auf den sogenannten "höheren Betrag" von großem Interesse sein. Gemäß § 20 Abs. 3 InstitutsVergV ist von jedem bedeutenden Institut ein Schwellenwert für die jährliche variable Vergütung "in angemessener Höhe" zu bestimmen, ab dem mindestens 60 Prozent der variablen Vergütung zurückzubehalten ist, und zwar unabhängig von der Stellung des jeweiligen Risikoträgers. In keinem Fall darf dieser Schwellenwert mehr als 500 000 Euro betragen.
Die Frage, wie Institute, in denen kein Risikoträger in der Regel mehr als beispielsweise 80 000 Euro an jährlicher variabler Vergütung erhält, zu verfahren haben, bleibt jedoch in dieser Regelung unbeantwortet! Kann das Institut dann einen Schwellenwert in Höhe von 500 000 Euro festlegen oder muss der Wert so niedrig gewählt werden, dass er in jedem Fall von einem Risikoträger im Institut regulär erreicht werden kann?
Berücksichtigung institutseigener Gegebenheiten und Institutsvergleich
In der Auslegungshilfe wird nunmehr klargestellt, dass bei der Bestimmung des Schwellenwertes sowohl die institutseigenen Gegebenheiten wie auch der Vergleich mit anderen Instituten eine Rolle spielt. In keinem Fall muss jedoch eine variable Vergütung bis zu 100 000 Euro als "hoher Wert" angesehen werden. Insofern ist es auch akzeptabel, wenn im obigen Beispiel der Schwellenwert so gewählt werden würde, dass er in der Regel gar nicht oder lediglich bei außerordentlichen Entwicklungen zum Tragen käme.
Ausnahmen für nachgelagerte Kapitalverwaltungsgesellschaften: Von vielen Instituten dürfte bereits die Beibehaltung der Ausnahmen in § 27 InstitutsVergV für nachgeordnete Unternehmen, die unter § 37 KAGB (Kapitalanlagegesetzbuch) fallen, positiv aufgenommen worden sein; insbesondere nachdem diese in der konsultierten Fassung der Instituts-VergV nicht enthalten waren. Über den eigentlichen Wortlaut des § 27 hinaus sieht die Auslegungshilfe vor, dass auch nachgeordnete Kapitalverwaltungsgesellschaften mit Sitz außerhalb Deutschlands, deren Vergütungssysteme im Einklang mit den Vergütungsvorschriften der AIFM- beziehungsweise der OGAW- Richtlinie stehen, nicht in die gruppenweite Vergütungsstrategie einbezogen werden müssen.
Klarstellungen bei den Governance-Erwartungen
Rolle der Kontrolleinheiten und soweit vorhanden der Vergütungsbeauftragten: An verschiedenen Stellen der Instituts-VergV heißt es, dass die Kontrolleinheiten "im Rahmen ihrer Aufgaben" oder auch "im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten" zu beteiligen sind (so unter § 3 Abs. 3, § 7 Abs. 1 S. 1, § 11 Abs. 1 Nr. 3 InstitutsVergV). Zu den Kontrolleinheiten zählen die Marktfolge, das Risikocontrolling, die Compliance-Funktion, die Interne Revision, aber auch - für Zwecke der InstitutsVergV - der Bereich Personal.
In der Auslegungshilfe wird klargestellt, dass damit die Beteiligung der jeweiligen Kontrolleinheiten im Rahmen deren üblichen Rollenverständnisses, zum Beispiel im Rahmen des sogenannten Three-Lines-of-Defence-Models, gemeint ist. Das bedeutet gleichzeitig, dass nicht in jedem Fall eine Beteiligung jeder der genannten Kontrolleinheiten erforderlich sein wird.
Die Rolle der Vergütungsbeauftragten in den bedeutenden Instituten im Sinne von § 17 InstitutsVergV hebt sich hiervon im Übrigen ab. Die Vergütungsbeauftragten sind im Gegensatz zu den genannten Kontrolleinheiten kein "Werkzeug" der Geschäftsleitung, sondern des Aufsichtsbeziehungsweise Verwaltungsorgans. In der Auslegungshilfe werden sie als "Auge und Ohr" des Vergütungskontrollausschusses des Aufsichts-/Verwaltungsorgans bezeichnet. Insofern liegt es nahe, dass sie ihrer Tätigkeit möglichst frei von Interessenkonflikten nachkommen sollten.
Dementsprechend dürfen sie auch nicht aktiv am Vergütungssystem der Mitarbeiter mitgestalten oder auch hierfür unmittelbar vor ihrer Tätigkeit als Vergütungsbeauftragte zuständig gewesen sein. Die BaFin hat hierzu bereits in § 23 Instituts-VergV entsprechende Nachjustierungen vorgenommen. Die Auslegungshilfe fordert darüber hinaus auch üblicherweise eine Tätigkeit in Vollzeit, wobei hiervon auf Basis einer risikoorientierten Gesamtbetrachtung Abstriche gemacht werden können; dies muss allerdings entsprechend dokumentiert werden.
Stärkere Dokumentations- und Regelungspflichten: Auch bereits in der alten Fassung der InstitutsVergV enthielt der § 11 Anforderungen zur Festlegung von Grundsätzen zu den Vergütungssystemen in den Organisationsrichtlinien. Neu hinzugekommen ist die Forderung nach einem "Rahmenkonzept zur Festlegung und Genehmigung von Abfindungen". Dieses Rahmenkonzept ist ebenfalls in den Organisationsrichtlinien des jeweiligen Institutes zu verankern und soll Zuständigkeiten und Entscheidungsbefugnisse bei der Verhandlung und Festlegung von Abfindungen behandeln.
Dieses Konzept umfasst jedoch nicht die nach § 5 Abs. 6 S. 2 InstitutsVergV zu definierenden Grundsätze zur Bestimmung der Abfindungsbeträge, welche entweder Kriterien oder auch einen Höchstbetrag für Abfindungen enthalten sollen. Damit unterstehen die Grundsätze zu den Abfindungen - wie die Auslegungshilfe explizit klarstellt - nicht dem Transparenzgebot.
Geschäftsleitung zuständig
Darüber hinaus enthält § 11 Instituts-VergV Dokumentationserfordernisse zu den vergütungsrelevanten Entscheidungsprozessen im Institut, insbesondere zur Bestimmung des Bonuspools und dessen Verteilung im Institut. Ähnliche Dokumentationspflichten finden sich auch noch an weiteren Stellen der InstitutsVergV (zum Beispiel § 17 Abs. 1, § 18 Abs. 2).
Zusammengefasst ist den Instituten zu empfehlen, jede Entscheidung, die sich auf die Bestimmung der Vergütung eines Mitarbeiters, insbesondere eines Risikoträgers auswirkt, hinreichend und für Dritte (namentlich die Aufsicht) nachvollziehbar zu dokumentieren - und zwar inklusive der Abwägungen, die im Rahmen dieser Entscheidungsfindung getroffen wurden.
Überprüfungspflichten: Gemäß § 12 InstitutsVergV sind die Vergütungssysteme mindestens jährlich auf ihre Angemessenheit zu überprüfen und ist bei Mängeln ein Maßnahmenplan zu erstellen. Hierfür können jeweils vorhandene Berichte wie die Prüfungsberichte der Abschlussprüfer oder der Internen Revision herangezogen werden.
Die Auslegungshilfe stellt nun klar, dass sich die Verantwortlichkeiten im Rahmen dieser Überprüfung und der Erstellung des Maßnahmenplans an den Verantwortlichkeiten nach § 3 InstitutsVergV orientieren. Das heißt, die Geschäftsleitung trägt für die Überprüfung der Vergütungssysteme der Mitarbeiter außerhalb der Geschäftsleitung die Verantwortung und hat bei identifizierten Mängeln oder abgegebenen Empfehlungen Sorge zu tragen, dass ein Maßnahmenplan nach § 12 Abs. 2 InstitutsVergV erstellt und zeitnah umgesetzt wird.
Das Überprüfungsergebnis ist gemäß § 12 Abs. 1 S. 3 InstitutsVergV dem Verwaltungs-/ Aufsichtsorgan vorzulegen, so dass dieses seiner Überwachungsfunktion nachkommen kann. In bedeutenden Instituten im Sinne von § 17 InstitutsVergV erstellt darüber hinaus der Vergütungsbeauftragte einen Vergütungskontrollbericht gemäß § 24 Abs. 3 InstitutsVergV, der in erster Linie dem Vergütungskontrollausschuss dient, aber auch für die Überprüfung nach § 12 Abs. 1 InstitutsVergV heranzuziehen ist.
Für die Überprüfung der Vergütungssysteme der Geschäftsleiter ist dagegen das Verwaltungs-/Aufsichtsorgan (beziehungsweise ein gegebenenfalls nach § 25d Abs. 12 S. 1 KWG einzurichtender Vergütungskontrollausschuss) zuständig. Es kann sich hierbei ebenfalls externer Stellen bedienen, trägt jedoch für das Überprüfungsergebnis und die Erstellung des Maßnahmenplans die Verantwortung. Dem Vergütungsbeauftragten werden in der InstitutsVergV keine Aufgaben in Bezug auf die Vergütungssysteme der Geschäftsleitung zugewiesen.
Prinzipien der Ex-Post-Risikoadjustierung in bedeutenden Instituten
Abgrenzung zwischen Malus und Clawback: Sowohl Malus als auch Clawback sind Ergebnisse einer nachträglichen Überprüfung der ursprünglichen Vergütungsermittlung ("Backtesting") eines Risikoträgers. Im Gegensatz zum Malus gemäß § 20 Abs. 4 Nr. 3 InstitutsVergV, der lediglich auf die zurückbehaltene variable Vergütung zur Anwendung kommt, ist der Clawback gemäß § 20 Abs. 6 InstitutsVergV eine Rückforderung auf 100 Prozent der ursprünglich bemessenen variablen Vergütung eines Risikoträgers.
Er umfasst somit auch bereits ausbezahlte variable Vergütung. Während der Malus eine Korrektur der ursprünglichen Leistungsmessung widerspiegelt, zielt der Clawback auf gravierende Fälle von Fehlentwicklungen oder -verhalten nach § 18 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 und 2 InstitutsVergV ab. Demnach heißt es, dass der vollständige Verlust einer variablen Vergütung eintreten muss, wenn der Risikoträger:
1. an einem Verhalten, das für das Institut zu erheblichen Verlusten oder einer wesentlichen regulatorischen Sanktion geführt hat, maßgeblich beteiligt oder dafür verantwortlich war oder
2. relevante externe oder interne Regelungen in Bezug auf Eignung und Verhalten in schwerwiegendem Maß verletzt hat.
Eine Richtschnur
Die BaFin konkretisiert nun in der Auslegungshilfe ihre Erwartungen an die Umsetzung dieser Regelungen in den Instituten. Demnach reicht es nicht aus, den oben genannten Wortlaut in die Verträge mit den Risikoträgern zu übernehmen, vielmehr bedarf es diesbezüglich einer institutsindividuellen Anpassung. Dabei kommt die BaFin den Forderungen aus der Konsultation nach und konkretisiert die dort verwendeten vorwiegend unbestimmten Rechtsbegriffe und setzt damit mittels der Auslegungshilfe erstmals eine Richtschnur für die Abgrenzung von Clawback- gegenüber Malusfällen.
Zu Nr. 1: So ist gemäß Auslegungshilfe ein Verlust von 1 Prozent oder höher (gemessen am vorgehaltenen Eigenkapital) als "erheblich" anzusehen, oder auch ein Verlust, der gegebenenfalls Ad-hoc-Mitteilungspflichten gemäß Art. 17 Marktmissbrauchsverordnung auslösen würde. Auch für wesentliche regulatorische Sanktionen werden verschiedene Beispiele genannt. Ferner wird klargestellt, dass bei Vorliegen eines erheblichen Verlustes oder einer wesentlichen regulatorischen Sanktion weder ein Verschulden noch eine etwaige Pflichtverletzung des Risikoträgers erforderlich sind. Diese können jedoch für die Prüfung der notwendigen maßgeblichen Beteiligung herangezogen werden.
Zu Nr. 2: Bei den Fällen der schwerwiegenden Pflichtverletzungen kann an Verschuldenskategorien angeknüpft werden, wobei dies unter gleichzeitiger Berücksichtigung des Ausmaßes der Auswirkungen der Pflichtverletzung und des Charakters der zugrunde liegenden Pflicht zu erfolgen hat. Insofern ist beim "sitten- oder pflichtwidrigen Verhalten" eine Abstufung durchaus möglich: Während jegliches "sitten- oder pflichtwidrige Verhalten" eines Risikoträgers gemäß § 19 Abs. 2 S. 3 InstitutsVergV zu einer Verringerung der variablen Vergütung führen muss, ist die vollständige Streichung - entweder ex ante (nach § 19) oder ex post (nach § 20) - lediglich in Fällen "schwerwiegenden Maßes" notwendig.
Schließlich ist zu erwähnen, dass die Auslegungshilfe zur Frage der Rückforderung bereits ausbezahlter variabler Vergütungen konkretisiert, dass zumindest der Nettobetrag zurückzufordern ist.
Periodengerechtigkeit: In der neuen Version der InstitutsVergV wird bei der Erfolgs- und Leistungsmessung das Prinzip der periodengerechten Zuordnung explizit erwähnt (§ 18 Abs. 5 S. 2 sowie § 20 Abs. 6 S. 2 InstitutsVergV). Die Auslegungshilfe verdeutlicht diesen Grundsatz, wonach im Rahmen des Backtestings (Miss-)Erfolge nur für die Ermittlung derjenigen variablen Vergütung von Relevanz sind, deren Bemessungszeitraum sie zuzuordnen sind.
Ein aktuell begangenes Fehlverhalten eines Risikoträgers muss sich demnach nicht auf in der Vergangenheit gewährte variable Vergütung auswirken - und umgekehrt: Ein jetzt aufgedecktes, in der Vergangenheit liegendes Fehlverhalten muss sich ebenso nicht auf die aktuell zu ermittelnde variable Vergütung auswirken. Im Fall sich überlappender mehrjähriger Bemessungszeiträume können allerdings auch die Vergütungen von mehr als einem Jahr betroffen sein.
Ausblick: CRD V
Nachdem nun - nach mehr als drei Jahren - mit der Auslegungshilfe die Umsetzung der CRD-IV-Regeln abgeschlossen wurde, ist bereits bekannt, dass die nächste Überarbeitung der InstitutsVergV aufgrund der derzeit laufenden Verhandlungen zur CRD-Anpassung (sogenannte CRD V) nicht lange auf sich warten lassen wird. Insbesondere dürfte mit einer Ausweitung der besonderen Anforderungen der §§ 19 und 20 auf weitere Institute zu rechnen sein, womöglich auch mit der Pflicht zur Identifizierung der Risikoträger in allen Instituten. Hierbei setzt sich die deutsche Aufsicht dafür ein, trotz aller Harmonisierungsbestrebungen auf EU-Ebene, dem Prinzip der Proportionalität weiterhin Rechnung zu tragen.
Unabhängig von diesen europäischen Entwicklungen ist zu erwarten, dass die gegenwärtige und zukünftige Praxis genug Fragestellungen für weitere Auslegungsfragen liefern wird, sodass von einer stetigen Weiterentwicklung der Auslegungshilfe ausgegangen werden kann.
Fußnoten
1) www.bafin.de
2) EBA Leitlinien für eine solide Vergütungspolitik gemäß Artikel 74 Absatz 3 und Artikel 75 Absatz 2 der Richtlinie 2013/36/EU und Angaben gemäß Artikel 450 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vom 27. Juni 2016 (EBA/GL/2015/22).
3) Deutsche Spezifika zum Beispiel bei Fragen der Verhältnismäßigkeit, Aufgabenzuordnung im dualistischen Gesellschaftssystem, Ernennung und Rolle eines Vergütungsbeauftragten.
