Zunächst: Literatur und Rechtsprechung zum Aufsichtsrat und Verwaltungsrat sind "überschaubar".
Trotz der klaren gesetzlichen Definition der genossenschaftlichen Organe ist die betriebliche Praxis dadurch gekennzeichnet, dass die Grenzen zwischen den Vorstand und Aufsichtsrat zugewiesenen Aufgaben verwischen, da sich die Organe zuweilen durch formale oder informelle Regelungen Befugnisse zugestehen, die einer eindeutigen Kompetenzabgrenzung zuwiderlaufen. Das erschwert es den Mitgliedern, Verantwortlichkeiten herauszukristallisieren und im Schadensfalle Haftungsansprüche durchzusetzen. Der Schwerpunkt dieses Beitrages wird bei Maßstäben für den Aufsichtsrat der Kreditgenossenschaft gesetzt, die analog für den Sparkassenverwaltungsrat1) angewendet werden können.
Aufgaben des Aufsichtsrates
Amtspflichten: Die Aufgaben eines Aufsichtsratsmitglieds ergeben sich aus seinen "allgemeinen Amtspflichten", wie Teilnahme an den Sitzungen, ordnungsgemäße Vorbereitung, Überwachung des Vorstandes auf Zweck- und Rechtmäßigkeit.2) In der Praxis bedeutet das beispielsweise:
- Bestellung geeigneter Vorstandsmitglieder und Gestaltung von Dienstverträgen und Geschäftsanweisungen, zugeschnitten auf die Bedürfnisse der Bank;
- Anforderung und Auswertung von Beratungs- und Beschlussvorlagen des Vorstandes;
- Hinterfragen bankaufsichtlicher Maßnahmen und von Prüfungsfeststellungen: Einholen von Zweitmeinungen, gegebenenfalls organisieren von Rechtsschutz.
Bei Sparkassen sieht die Satzung in der Regel Grundsätze für das Kreditgeschäft vor.3) Bei Genossenschaftsbanken werden die entsprechenden Richtlinien üblicherweise von Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam erlassen. Aufsichtsrat und Verwaltungsrat werden ihren Überwachungs- und Sorgfaltspflichten nur gerecht, wenn sie sich vom Vorstand regelmäßig über das Kreditgeschäft und dessen aktuelle und strukturelle Entwicklung ebenso unterrichten lassen, wie über die Tätigkeit der Innen- und Kreditrevision und die Arbeitsdurchführung der gesetzlichen Prüfer.
Außerdem sollte sich der Aufsichtsrat eine effiziente Mitwirkung bei der Kreditgewährung vorbehalten, beispielsweise bei:4) Beratung von bewilligten Kontoüberziehungen, Kreditüberschreitungen, Avalübernahmen, abgelehnten Kreditanträgen, Konsortialkrediten sowie überraschend auftretenden Unternehmenskrisen von Kreditnehmern und Beratung eventueller Sanierungsmöglichkeiten unter Zuhilfenahme externer Berater.
Einhaltung der MaRisk
Des Weiteren hat der Aufsichtsrat zu gewährleisten, dass das Statut der Sicherungseinrichtung des BVR einschließlich der Verfahrensregeln und die Grundlagen des Risikomanagements für die Bank (MaRisk) strikt eingehalten und Empfehlungen des Verbundes auf Anwendbarkeit im eigenen Hause hin geprüft und, soweit sinnvoll und möglich, auch befolgt werden.
Kreditgeschäft: a) Entscheidungskompetenzen: Zwar ist der Vorstand gemäß §§ 26 I, 27 I GenG das Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, aber seine Kompetenzen sind in der Praxis mehr oder weniger eingeschränkt. Die General- oder Vertreterversammlung hat es nämlich in der Hand, den Aufgabenbereich der anderen Organe per Satzung weitestgehend selbstständig zu regeln.5) Damit kann sich die Bank individuell organisieren, indem sie den Geschäftskreis des Aufsichtsrates definiert und die Kompetenzen des Vorstandes im Innenverhältnis beschränkt.
Weitere Konkretisierungen und auch Handlungsbeschränkungen erfolgen durch den Erlass von Geschäftsordnung (des Aufsichtsrates), Geschäftsanweisung (für den Vorstand) und Geschäftsverteilungsplan (des Vorstandes). Gegebenenfalls besteht für den Vorstand ein "Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte". Von daher kann der Aufsichtsrat beispielsweise die Kreditgewährung von seiner Zustimmung abhängig machen bei:
- einem bestimmten Gesamtumfang (nach Zeitabschnitten bemessen etwa: monatlich, je Quartal),
- nach Art (Blanko-, Konzern-, Organkredite), - im Einzelfall (bei Negativmerkmalen, ab einer bestimmten Größenordnung).
Dass der Aufsichtsrat dem Vorstand generelle Weisungen erteilen kann, ist herrschende Ansicht, bezüglich Einzelweisungen bestehen unterschiedliche Auffassungen. Für die Praxis kann man dem Aufsichtsrat empfehlen, sich im Zweifel einer Dienstanweisung zu enthalten, dem Vorstand, sie im Zweifel zu befolgen. Hat der Aufsichtsrat aus seiner Mitte heraus einen Kreditausschuss gebildet, trifft dieser die zugewiesenen Entscheidungen. Je nach Ausgestaltung des Innenrechts ist er an den Gesamtaufsichtsrat vorlagepflichtig.
b) Entscheidungsgang: Der übliche Gang der Kreditentscheidung ist dann - Durchlaufen der Kreditabteilung mit Votum;
- Beratung und Beschluss des Vorstandes; Kennzeichnung der Befürwortung oder Ablehnung;
- Vorlage in der nächsten Aufsichtsratssitzung; - Beratung und Beschlussfassung, Unterzeichnung des Kreditprotokolls/des Kreditbeschlusses.
Zeitnahe Sitzungsvorlagen und laufende Berichterstattung
Damit ist der Beratungs- und Entscheidungsgang transparent. Idealerweise liegt dann die endgültige Kreditentscheidung, unterzeichnet von allen Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrates vor; ausreichend ist die Unterschrift des AR-Vorsitzenden oder Vorsitzenden des Kreditausschusses, die andere Variante ist rechtssicherer. Sie schneidet das "Bestreiten mit Nichtwissen" bei einer etwaigen Auseinandersetzung ab. Die vorgestellte Verfahrensweise schützt vor Pauschalvorwürfen des Prüfungsverbandes oder der Bankenaufsicht, es seien Sorgfaltspflichten verletzt worden.
Zeitnahe Sitzungsvorlagen und laufende Berichterstattung des Verbandes zu bedeutenden Kreditengagements zu verlangen, gehört ebenso zur Sorgfaltspflicht des Aufsichtsrates wie die Einforderung ergänzender Stellungnahmen der Kreditabteilung oder Internen Revision.
Nachbereitung von Entscheidungen
Die Nachbereitung von Kreditentscheidungen ist von der Amtspflicht des Aufsichtsrates beziehungsweise Kreditausschusses umfasst:
- Bestandsaufnahme "Problem- und Intensivkredit";
- dauerhafte Prüfung der vorgelegten Kapitaldienstfähigkeitsberechnungen bei bedeutenden Engagements;
- Prüfung von Gesamtübersichten und Engagementzusammenfassungen bei Konzernkrediten.
Dem Aufsichtsrat sollte dabei bewusst sein, dass der Vorstand zwar "Informationsschuldner" ist, aber bei vollständiger und wahrheitsgemäßer Berichterstattung auch Gefahr läuft, sich Disziplinarmaßnahmen auszusetzen.6) Besondere Bedeutung kommt auch der Beratung von Prüfungsfeststellungen des Verbandes zu, vor allem dem Teil "B" des Prüfungsberichtes "Besonderer Teil" und "Bemerkenswerte Kredite". Sich den Prüfungsbericht in Form einer "Präsentation" vorlegen und es dabei bewenden zu lassen widerspricht § 58 II GenG, denn dem Aufsichtsrat entgehen dadurch möglicherweise wichtige Hinweise zu den Risiken im Kreditgeschäft.
Amtsqualifikation: a) persönliche Voraussetzungen: Die Pflichten leiten sich sowohl aus geschriebenen oder ungeschriebenen Normen ab. Die geschuldete Sorgfalt7) ergibt sich bereits aus § 276 BGB und bestimmt die grundsätzliche Haftung für Vorsatz und Fahrlässigkeit. Bei Genossenschaftsbanken folgt sie aus § 41 GenG, bei Sparkassen aus den Bestimmungen der Sparkassengesetze und Sparkassenverordnungen der Länder. Sie beginnt bei der Überlegung, für ein Aufsichtsratsmandat zu kandidieren. Die Amtsausübung bei einer Bank stellt besondere Anforderungen an persönliche Verantwortung und Zeitmanagement. Der Maßstab richtet sich nach Größe des Kreditinstitutes, Risiko- und Marktsituation sowie Mitglieder- und Kundenstruktur.
Fachkenntnisse des Bankgeschäftes sind keine Voraussetzung für die Aufsichtsratstätigkeit. Erforderlich ist die Fähigkeit zu unvoreingenommener Analyse auch schwieriger Fallgestaltung und die Bereitschaft, sich in komplexe kaufmännische Vorgänge hineinzufinden. Mangelnde Kenntnisse und Erfahrungen schließen die Haftung nicht aus.8) Gegebenenfalls liegt dann ein Übernahmeverschulden vor.9)
b) Sachliche Voraussetzungen: Dass jeder, der ein Amt ausübt, die Verantwortung dafür trägt, dass er über die dafür erforderlichen Kenntnisse verfügt ist ein allgemein gültiger Grundsatz, der sich durch Rechtsnormen, Judikatur und Literatur hindurchzieht. Fehlen diese Kenntnisse, muss sich das Aufsichtsratsmitglied diese aneignen.10)
Eingriffsmöglichkeiten Bankaufsichtliche Anforderungen: 11) Bis zur Finanzmarktkrise konnten Verwaltungen und Kontrollgremien von Großkreditinstituten weitgehend unbeaufsichtigt agieren, das heißt Regelverstöße begehen oder sich in Einzelfällen sogar bereichern. Die Bankenaufsicht widmete sich allerdings fast ausschließlich und akribisch Genossenschaftsbanken und Sparkassen, die seit Jahrzehnten die tragende Säule der deutschen Bankwirtschaft und Volkswirtschaft sind.
Der Gesetzgeber hat mit der Novellierung des § 36 KWG reagiert und in Absatz III jetzt auch Eingriffsmöglichkeiten bei persönlich und sachlich unqualifizierten Aufsichts- und Verwaltungsratsmitgliedern geschaffen. Aufgrund dieser Neuregelung kann die BaFin die Abberufung ungeeigneter, pflichtvergessener Organmitglieder verlangen oder ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen. Die Bank selbst hat geeignete Möglichkeiten, einem etwaigen Abberufungsverlangen zuvorzukommen beziehungsweise sich mit der BaFin zu einigen, um Gefahren auszuschließen:
- Mitwirkungsverzicht bei bestimmten Beratungs- und Beschlussgegenständen;
- Ausscheiden aus dem Kreditausschuss;
- Ruhenlassen des Mandats;
- Rücktritt oder Verzicht auf Wiederwahl.
Pflichtverletzungen und Konsequenzen
Pflichtverstöße: 12) Eine Verletzung der Sorgfaltspflichten begründet eine organisationsrechtliche Haftung, insbesondere wegen Nicht- oder Schlechterfüllung der Organmitgliedspflichten gegenüber der Genossenschaft.13) In Betracht kommen sowohl Schäden, die aus der Überwachungspflicht des Vorstandes resultieren, die fehlerhafte Ausübung der Zustimmungsvorbehalte (Kreditvergabe), aber auch ein Auswahl- und Organisationsverschulden im Hinblick auf die Vorstandsmitglieder. Besteht bei bedeutenden Entscheidungsgängen ein Dissens zwischen Vorstand und Verband14), ist der Aufsichtsrat gehalten, externen Rat einzuholen.
Die Pflichten des Aufsichtsrates sind auch dann verletzt, wenn er bei Vorwürfen gegen den Vorstand die Auffassung des Verbandes oder der Bankenaufsicht übernimmt, ohne sich eine eigene, tragfähige Auffassung gebildet zu haben. Der Aufsichtsrat hat die Pflicht, den Vorstand gegen Angriffe und Eingriffe in Schutz zu nehmen. Wird ein Vorstandsmitglied allerdings untragbar, hat der Aufsichtsrat die Konsequenzen zu ziehen (Widerruf der Bestellung, Kündigung des Dienstvertrages, Regressverfolgung).15)
Besondere Bedeutung kommt in der Praxis zwei Konstellationen zu:
- Verletzung der Berichtspflicht gegenüber der Generalversammlung beziehungsweise Vertreterversammlung16) sowie
- Unterlassung der Einforderung der Berichtspflicht des Vorstandes und des Verbandes.
Die Berichtspflicht an die Generalversammlung ist umfassend.17) Bei Kreditinstituten können Probleme bei der Risikosteuerung gebieten, die Bank grundlegend neu zu organisieren und gegebenenfalls Satzungsbestimmungen zu ändern. Strukturveränderungen im Geschäftsgebiet können zum Beispiel im Hinblick auf § 1 GenG und bei Sparkassen im Hinblick auf die Förderpflicht als Kommunalbank besondere Kreditvergaberichtlinien erfordern, so etwa spezielle Programme für bestimmte Bevölkerungs- und Unternehmerkreise.
Die Förderpflicht bei Genossenschaftsbanken resultiert aus § 1 GenG, die der Sparkassen aus ihrem Charakter als Kommunalbank. Die Unterlassung der Förderung, also durchaus auch einzelner Kreditvergaben, wenn sie vertretbar sind, ist wegen Gesetzesverstoß Amtspflichtverletzung des Aufsichtsrates beziehungsweise Verwaltungsrates.
Haftung und Schadensersatz: Der Aufsichtsrat ist Treuhänder gegenüber den Anteilseignern. Er muss sie deshalb in die Lage versetzen, wesentliche Entscheidungen auf einer gesicherten Erkenntnisgrundlage zu treffen. Auslassungen wiegen umso schwerer je gravierender sich ein Beschluss des obersten Organs auf die Geschicke der Genossenschaft auswirkt.18)
Verschulden und Kausalität
Voraussetzung eines Schadenersatzanspruches sind wie stets: Verschulden und Kausalität,19) die nur dann besteht, wenn die Vermögenslage der Bank bei Beachtung der Amtspflicht günstiger gewesen wäre.20) Das Verschulden ist nach den üblichen Regeln des BGB zu prüfen. Bei der Kausalität ist zu prüfen, ob der Schaden auch bei korrekter Pflichterfüllung entstanden wäre, und wie sich die Vermögenslage des Geschädigten dann dargestellt hätte. Bei eintretenden Vermögensschäden kommt die Verwirklichung des § 266 StGB "Untreue" in Betracht. Eine Haftung gegenüber einzelnen Mitgliedern, Kreditnehmern und Gläubigern scheidet aus. Die Haftung ist auch ausgeschlossen, wenn Handlungen und Unterlassungen des Aufsichtsrates auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Generalversammlung beruhen.21)
In analoger Anwendung des § 34 II GenG haben die Aufsichtsratsmitglieder die Beweislast. Das heißt, jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied obliegt die Darlegung22), dass es seiner individuellen Sorgfaltspflicht gerecht geworden ist, da der Schadenseintritt die (widerlegliche) Vermutung der Pflichtverletzung beinhaltet.23) Die Haftung kann ausgeschlossen sein, wenn sich der Aufsichtsrat bei seiner Entscheidung auf den Rat eines Sachverständigen gestützt hat.24) Hingegen ist es nicht ausreichend, die Meinung des Verbandes25) einzuholen, da dort eigene Interessen vorliegen können, die mit den Interessen der Genossenschaft im Widerspruch stehen.
Durchsetzung des Regressanspruches
Die Durchsetzung des Regressanspruches ist ausschließlich Aufgabe der Anteilseigner, das heißt der General- beziehungsweise Vertreterversammlung oder bei den Sparkassen des Trägers.
Das folgt bereits daraus, dass allein den Mitgliedern die Beschlussfassung über die Entlastung § 48 I S. 2 GenG obliegt. Ein Regressverfahren sollte nur eingeleitet werden, wenn sich aufgrund eines belastbaren und neutralen Gutachtens gravierende Feststellungen ergeben, die sich später auch als tragfähig erweisen. Allerdings sind "stille" Regelungen, wie Veranlassung zum Rücktritt sonst Widerruf der Bestellung oder freiwilliger Beitrag zum Schadensausgleich, im Hinblick auf die Öffentlichkeitswirksamkeit vorzuziehen.
Der Ruf- und Vertrauensschaden, den ein Kreditinstitut mit dem Eingeständnis auslöst, sein Aufsichtsorgan habe versagt, erweist sich nur allzu oft als irreparabel. Die Anteilseigner haben es weitgehend selbst in der Hand, sich vor möglichen Schäden zu schützen, indem sie die Mitglieder ihres Aufsichts- oder Verwaltungsrates sorgsam wählen und eine solide Berichterstattung einfordern, statt sich mit nichtssagenden, schönen Worten oder "bunten Häppchen" abspeisen zu lassen.
Fußnoten
1) Siehe zu Verwaltungsrat und Kreditausschuss beispielhaft: § 20 Niedersächsisches Sparkassengesetz (NspG); § 13 Sächsische Sparkassenverordnung (SächsSpkVO); § 15 III Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen - SpkG zu "Risikoausschuss".
2) Beuthien, Genossenschaftsgesetz, 15. Auflage München 2011, § 41 Rn. 8.
3) Siehe beispielsweise "Satzung der Sparkasse Darmstadt", §§ 9 ff. zu Grundsätzen, Real-, Personal- und Körperschaftskrediten.
4) Siehe Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage München 2013, a.a.O., Rn. 507: Muster einer Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat von Kreditgenossenschaften.
5) Sparkasse: Einschränkungen der Bindungswirkung der Sparkassengesetze und -verordnungen.
6) Wellhöfer/Pelzer/Müller, Die Haftung von Vorstand - Aufsichtsrat - Wirtschaftsprüfer, München 2008, § 15 Rn. 22 ff.
7) Umfassend: Sorgfaltspflicht und Haftung der Aufsichts- und Verwaltungsräte genossenschaftlicher und kommunaler Kreditinstitute (I), Bank intern (Spezial) Beilage zu Nr. 18/2014.
8) Fandrich in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, Genossenschaftsgesetz, 3. Auflage München 2007, § 41 Rn. 3.
9) Wellhöfer/Peltzer, Müller, a.a.O., § 16 Rn. 8.
10) Vgl. zur Verschuldenshaftung des Beamten: Ossenbühl/Cornils, Staathaftungsrecht, 6. Auflage München 2013, S. 74 ff. sowie Baldus/Grzeszick/ Wienhues, Staatshaftungsrecht, 4. Auflage Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg 2013, Rnrn. 160 ff.
11) Umfassend dazu: Glenk, Der unqualifizierte Aufsichtsrat: Anforderungen und Abberufungsmöglichkeiten der Bankenaufsicht, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen (ZfgK), 19-2013.
12) Siehe Glenk, Wege und Irrwege: Aufsichtsräte zwischen Sorgfaltspflicht und Leichtfertigkeit, Bank intern Nr. 20, 22/2008.
13) Beuthien, Genossenschaftsgesetz, 15. Auflage München 2011, § 41 Rn. 2 ff.
14) Zu Interessenskollisionen des Verbandes wegen Verfolgung eigener Ziele, insbesondere bei Fusionen, siehe: Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage München 2013, Rn. 538 f.
15) Siehe hierzu auch: BGH, NJW-RR 2004, 900). Zu Einzelfällen: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, Genossenschaftsgesetz, § 41 Rn. 15 ff.
16) Lang/Weidmüller, Genossenschaftsgesetz, 37. Auflage Berlin Boston 2011, § 41 Rn. 51.
17) Vgl. Wellhofer/Peltzer/Müller, a.a.O., § 15 Rn. 15 ff.
18) Im Sparkassenbereich hat etwa der Hessische Rechnungshof beanstandet, dass zumeist wesentliche Informationen über ihre Sparkasse fehlten. So etwa: "die Ergebnisse der Abschlussprüfung in Bezug auf die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung und das Fehlen von Bilanzgesprächen (23. Zusammenfassender Bericht 2012 Ziff. 9.6).
19) Ossenbühl/Cornils, a.a.O., S. 73; Detterbeck/ Windthorst/Sproll, a.a.O., Rdnr. 163 ff., 171 ff.
20) BGH, 14. März 1985 - IX ZR 26/84 = NJW 86, 1329.
21) Lang/Weidmüller, a.a.O., § 41 Rn. 55.
22) Vgl. Wellhöfer/Pletzer/Müller, a.a.O., § 16 Rn. 13.
23) Vgl. dazu: BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 304/4.
24) Vgl.: Pöhlmann/Fandrich/Blohs, a.a.O., § 41 Rn. 5; Glenk, a.a.O., Rn. 492.
25) Die genossenschaftlichen Prüfungsverbände unterliegen der Staatsaufsicht gemäß § 64 GenG, da der Gesetzgeber der Auffassung ist, sie erfüllten auch öffentliche Interessen. Daraus ergibt sich ein umfassender Rechenschaftsanspruch bezüglich ihrer Tätigkeit, was auch die Auskunftspflicht zum Beispiel gegenüber der Fachpresse betrifft. Zu beachten ist aber die Verschwiegenheitspflicht im Einzelfall.
