Banken brauchen Bauexperten: Risikomanagement bei der Vergabe großvolumiger Immobilienkredite

Kreditinstitute sind aufsichtsrechtlich verpflichtet, ein Risikomanagement zu installieren. Hiervon betroffen ist als einer der Kernbereiche ihrer Tätigkeit auch die Vergabe von Immobilienkrediten. Aufsichtsrechtlich wird bei Objekt-/Projektfinanzierungen nach der MaRisk eine laufende Überwachung verlangt, die neben der wirtschaftlichen Betrachtung auch die technische Machbarkeit und Entwicklung sowie die mit dem Vorhaben verbundenen rechtlichen Risiken erfasst. Vor dem Hintergrund der ständig zunehmenden Komplexität von Bauprojekten erscheint dabei eine Inanspruchnahme externer Hilfe nahezu unerlässlich.

Nach § 18 KWG dürfen Kreditinstitute Kredite, die entweder einen Betrag in Höhe von 750 000 Euro oder zehn Prozent des anrechenbaren Eigenkapitals des Kreditinstituts überschreiten, nur dann gewähren, wenn sie sich zuvor die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers offenlegen lassen. Der Begriff des Kredits erfasst nach § 21 KWG neben Gelddarlehen auch Bürgschaften, die im Rahmen von Projektfinanzierungen häufig eine entscheidende Rolle spielen. Nach der Kreditgewährung ist das Kreditinstitut verpflichtet, die Bonität des Kreditnehmers laufend zu überwachen, die sogenannte "laufende Offenlegung".

Zuverlässiges Bild von der Werthaltigkeit

Soweit es sich - wie bei Immobilienkrediten häufig der Fall - um eine Projektbeziehungsweise Objektgesellschaft handelt, ist der Besonderheit Rechnung zu tragen, dass der einzige Zweck der Gesellschaft in der Finanzierung und/oder dem Betrieb des Objektes liegt und in der kein Regel (wesentliches) freies Vermögen vorhanden ist. Dementsprechend ist für die Finanzierung und somit auch für die Offenlegung maßgeblich auf das finanzierende Objekt selbst abzustellen. Die Informationen über die wirtschaftliche Lage des Projektes sind daher von erheblicher Bedeutung. Das Kreditinstitut muss durch die Offenlegung befähigt werden, sich ein zuverlässiges Bild von der Werthaltigkeit des Objekts zu verschaffen, wozu beispielsweise auch die Vermietbarkeit gehört.

Unabhängig davon, ob eine Pflicht zur Offenlegung nach § 18 Abs. 1 S. 1 KWG besteht, ergeben sich Pflichten der Kreditinstitute im Hinblick auf ihr Risikomanagement bei der Kreditvergabe aus den "Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)", die auf Basis von §25a KWG einen ganzheitlichen Rahmen für das Management aller wesentlichen Risiken vorgeben. Der Allgemeine Teil (Module AT) enthält dabei grundlegende Anforderungen an das Risikomanagement und umfasst auch Vorgaben bei Auslagerungen. So wird von den Kreditinstituten beispielsweise in AT 4.3.2 Ma-Risk verlangt, ein internes Kontrollsystem zu errichten, das über Risikosteuerungs- und Controllingprozesse verfügt.

Spezielle Anforderungen an das Kreditgeschäft werden in Abschnitt BT0 1 MaRisk geregelt. So bestimmt etwa BT0 1.2 Nr. 5, dass bei Objekt-/Projektfinanzierungen sichergestellt sein muss, dass neben der wirtschaftlichen Betrachtung bei der Kreditvergabe insbesondere auch die technische Machbarkeit und Entwicklung sowie die mit dem Objekt/ Projekt verbundenen rechtlichen Risiken in die Beurteilung einbezogen werden. Für das Stadium nach Kreditvergabe sind ebenfalls Risikoerkennungs- und steuerungsprozesse vorgesehen, wie etwa das Verfahren zur Früherkennung von Risiken, die Risikovorsorge, die Behandlung von Problemkrediten und die Kriterien, wann eine Intensivbetreuung stattzufinden hat.

Bonitätsprüfung allein reicht nicht aus

Aufgrund der vorgenannten rechtlichen Ausgangslage ist es für ein Kreditinstitut bei einer Immobilienkreditanfrage grundsätzlich nicht damit getan, sich der Bonität des Anfragenden zu vergewissern. Vor allem bei Spezialfinanzierungen ist stattdessen das zu finanzierende Projekt in den Fokus zu nehmen und - insbesondere im Hinblick auf seine Wirtschaftlichkeit - zu untersuchen. Eine aufsichtsrechtliche Detailierung dieser Pflicht erfolgt indes nicht. Selbst den Erläuterungen zur MaRisk Ende 2012 lässt sich nur entnehmen, dass die wirtschaftliche Analyse beispielsweise eine Projektanalyse, die Prüfung von Finanzierungsstruktur und Eigenkapitalquote, die Prüfung des Sicherheitenkonzeptes sowie eine Vor- und Nachkalkulation beinhalten kann. Hinsichtlich der Bewertungs- und Kontrollmöglichkeiten ist zwischen dem Stadium der Kreditvergabe und demjenigen der Kreditbearbeitung zu unterscheiden.

Im Rahmen der Kreditvergabe ist zunächst die Wirtschaftlichkeit eines Projektes von entscheidender Bedeutung für das finanzierende Kreditinstitut. Als Orientierungshilfe zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit können die zu Kosten der in der Projektentwicklung entwickelten Grundsätze herangezogen werden. Danach ist im Hinblick auf die Projektkosten zunächst zwischen den Kosten der Errichtung (Investitionskosten) und des Betriebs der Immobilie (Baunutzungskosten) zu unterscheiden.

Die Investitionskosten werden im Frühstadium des Projekts durch Schätzverfahren ermittelt. Primärer Ansprechpartner des Bauherrn und (potenziellen) Kreditnehmers ist dabei regelmäßig der Architekt, der bereits im Rahmen der Leistungsphase 1 (Grundlagenermittlung) gehalten ist, den wirtschaftlichen Rahmen für ein Bauvorhaben abzustecken. Konkrete Arbeitsergebnisse schuldet er freilich erst im Rahmen der nächsten Leistungsphase, der sogenannten Vorplanung. Soweit der Bauherr daneben einen Projektsteuerer eingeschaltet hat, kommen diesem insbesondere Kontroll- und Hinweispflichten im Hinblick auf die (kostenbezogenen) Aufgaben des Architekten zu. Ziel ist die frühzeitige Ermittlung eines Investitionsrahmens auf Grundlage von Kostenkennwerten.

Entsprechendes ist vom Kreditinstitut im Rahmen der Vergabe - gegebenenfalls mittels externen Sachverstands - zu prüfen. Dabei dürfte es nicht ausreichen, wenn sich das Kreditinstitut auf die Beurteilung des vom Kreditnehmer beauftragten Architekten und/oder Projektsteuerers verlässt. Die MaRisk lässt die Einschaltung externer Dritter zur Risikoermittlung bei der Objektfinanzierung nur zu, wenn es sich um eine "vom Kreditnehmer unabhängige sach- und fachkundige Organisationseinheit" handelt.

Der Architekt spielt entscheidende Rolle

Die Bestimmung der Investitionskosten wird im Rahmen der weiteren Projektabwicklung stetig konkretisiert. Bauseitig spielt hier wiederum der Architekt eine entscheidende Rolle, der - freilich je nach Beauftragungsumfang - als Grundleistungen schuldet:

- Kostenschätzung und Vergleich mit den finanziellen Rahmenbedingungen während der Vorplanung (Leistungsphase 2),

- Kostenberechnung und Vergleich zur Kostenschätzung im Rahmen der Entwurfsplanung (Leistungsphase 3),

- Ermittlung der Kosten auf Grundlage bepreister Leistungsverzeichnisse im Rahmen der Vorbereitung der Vergabe (Leistungsphase 6),

- Vergleich der eingegangenen Angebote mit der Kostenberechnung oder dem bepreisten Leistungsverzeichnissen im Rahmen der Mitwirkung bei der Vergabe (Leistungsphase 7) und schließlich

- die Kostenkontrolle und -feststellung im Rahmen der Objektüberwachung (Leistungsphase 8).

Die Ergebnisse der fortlaufenden Kostenermittlung sollten vom finanzierenden Kreditinstitut - ebenfalls fortlaufend - herausverlangt werden, da sie eine taugliche Grundlage für die notwendige Risikofortschreibung im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit des Projekts bei der Kreditabwicklung bilden, wobei es freilich notwendig ist, das vom Bauherren beigebrachte Zahlenmaterial zu prüfen. Hier bedarf es bei hochkomplexen Projekt- und Anlagenfinanzierungen in der Regel eines (externen) fachkundigen Prüfers.

Neben den Investitionskosten sind auch die Baunutzungskosten für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Projektes und die Ermittlung der Lebenszykluskosten eines Objektes von Bedeutung. Dabei handelt es sich um alle in baulichen Anlagen und deren Grundstücken entstehenden regelmäßig oder unregelmäßig wiederkehrenden Kosten von Beginn ihrer Nutzung bis zu ihrer Beseitigung. Die Ermittlung dieser Kosten ist selbstständig zu beauftragen und nicht bereits Bestandteil der Kostenermittlung und kontrolle durch den Architekten gemäß den Leistungsphasen 1 bis 9.

Wie bereits dargestellt, sind nach der MaRisk auch die (weiteren) technischen und rechtlichen Risiken des Projekts in den Fokus zu nehmen, die selbstverständlich ihrerseits auch Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit haben. Nähere Informationen zu Inhalt und Umfang dieser Einbeziehungsverpflichtung enthält indes weder die MaRisk noch die entsprechenden Erläuterungen zur MaRisk vom 14. Dezember 2012. Es wird einzig darauf hingewiesen, die technische Machbarkeit könne durch Besichtigungen oder Bautenzustandskontrollen geprüft werden, was gerade im Hinblick auf mittlere und große Bauvorhaben sowie die mit diesen Vorhaben verbundene Komplexität etwas realitätsfern erscheint. Soll die Machbarkeitsüberprüfung nicht zur bloßen Förmelei degradiert werden, setzt sie selbst bei einem nur oberflächlichen, auf Stichproben beschränkten, Prüfungsmaßstab, neben der technischen Umsetzbarkeit im engeren Sinne die zuvor genannte Kostenkontrolle sowie die Prüfung des Terminrahmens voraus. Im Rahmen der Projekteinschätzung und -begleitung sind technische Berater daher regelmäßig unerlässlich.

Technische und rechtliche Risiken zu beachten

Im Hinblick auf die vom Kreditinstitut vorzunehmende Risikobewertung ist von besonderem Interesse, wie sich der Kreditnehmer (bislang) organisiert hat. In rechtlicher Hinsicht sind in der frühen Phase der Kreditvergabe die Wahl einer tauglichen Unternehmereinsatzform sowie die Projektausführungs- und -planungsverträge prüfungswürdig. Dies gilt insbesondere, da das Kreditinstitut zur Rückführung der Finanzierung in der Regel ausschließlich auf die Projekteinnahmen zurückgreifen kann. Da der Erfolg des Projektes damit maßgeblich für die Sicherung der Finanzierung ist, ergeben sich Schnittstellen zwischen den Projekt- und Finanzierungsverträgen.

So ist aus Sicht des finanzierenden Kreditinstitutes die Beauftragung eines Generalunternehmers im Rahmen eines EPC-Vertrages unter Umständen vorzugswürdig, da hier die gesamte Organisation durch einen Generalunter- beziehungsweise -übernehmer erfolgt. Die Vereinbarung von Informationsansprüchen oder Zustimmungserfordernissen des finanzierenden Kreditinstituts in einem Vertrag mit einem Unternehmer ist erheblich einfacher, als die Kontrolle aller mit der Planung und Ausführung beteiligten Personen bei der sogenannten Multi-Contracting-Struktur.

Auftrag an Generalunternehmer hat viele Vorteile

Im Rahmen der Planungs- und Ausführungsverträge - sei es im Rahmen eines EPC-Vertrages oder einer Multi-Contracting-Struktur - ist im Folgenden zu prüfen, ob der Kreditnehmer den mit dem Kreditinstitut avisierten Investitionsrahmen in die Projektverträge rechtlich effektiv implementiert hat, um das Risiko von Kostenüberschreitungen zu minimieren. Zudem sind die vertraglichen Vereinbarungen zur Bauzeit für die Bestimmung der wirtschaftlichrechtlichen Risiken von erheblicher Bedeutung. So kann der Kreditnehmer beispielsweise einen festen Fertigstellungszeitpunkt beziehungsweise eine Fertigstellungsgarantie in den Projektverträgen vorsehen. Ist dies noch nicht erfolgt beziehungsweise sehen die Projektverträge keine ausreichenden Mitbestimmungs- oder Informationsrechte für das finanzierende Kreditinstitut vor, um beispielsweise den Bautenstand kontrollieren zu können, sind diese gegebenenfalls zu ändern oder durch Direktvereinbarungen zwischen den Projektbeteiligten zu ergänzen. Ein Vorteil von Direktvereinbarungen des Kreditinstituts mit den Projektbeteiligten liegt dabei in der direkten Durchsetzungsmöglichkeit eigener Ansprüche.

Bei großräumigen Vorhaben hat sich wegen der erheblichen Komplexität der Kostenplanung die Beauftragung eines Projektsteuerers etabliert, um die Kostenkontrolle durch den Architekten zu überwachen und zu ergänzen. Auch diese vertragliche Beziehung ist im Rahmen der Risikobewertung wegen der erheblichen Auswirkungen auf die Kostensicherheit im Hinblick auf die einzelnen vertraglichen Regelungen, insbesondere zu den Projektzielen und der Informationsweitergabe an das Kreditinstitut zu prüfen. Je nach vertraglicher Absprache zwischen Kreditinstitut und Kreditnehmer sind auch Konstellationen denkbar, in denen der Projektsteuerer nicht vom Kreditnehmer, sondern unmittelbar vom Kreditinstitut beauftragt wird.

Weitere zwingend zu überprüfende rechtliche Risiken ergeben sich aus der Frage der (öffentlichrechtlichen) Genehmigungsfähigkeit des geplanten Projekts. Im Anschluss an die Kreditvergabe können sich rechtliche und wirtschaftliche Risiken aus einem nicht ordnungsgemäßen Bauablauf ergeben. Regelmäßig werden in der Baupraxis auf Basis eines - tatsächlichen oder auch nur vermeintlichen - Zeitdrucks Ausschreibungen vorangetrieben, ohne dass eine ordnungsgemäße Planungsgrundlage existiert. Hierzu gehören neben einer unvollständigen Planung des Architekten fehlende Planunterlagen von Fachplanern, etwa der Bereiche Statik oder technische (Gebäude-)Ausrüstung, ein nicht vorliegendes Baugrundgutachten oder ähnliches. Bei der Vertragsgestaltung ist zu berücksichtigen, dass Angebote auf einer solch unvollständigen Tatsachengrundlage ein großes Nachtrags- und somit Kostensteigerungspotenzial zulasten des Auftraggebers aufweisen. Einer voreiligen Vergabe von Aufträgen kann durch ein geeignetes Vertragsmanagement bei den beteiligten Planern, insbesondere durch Vereinbarung von verbindlichen Bauzeitenplänen, entgegengewirkt werden. Die klassischen Fallstricke einer kosten- und termingerechten Realisierung von Bauvorhaben sind nicht nur für den Bauherrn von Bedeutung, sondern auch für das ihn und sein Projekt finanzierende Kreditinstitut. Aufsichtsrechtlich ist dieses gemäß §§ 18 und 25 a KWG in Verbindung mit der MaRisk verpflichtet, eine Risikobewertung durchzuführen (und laufend zu überwachen), die auch die technische Machbarkeit und Entwicklung sowie die mit dem Projekt verbundenen rechtlichen Risiken umfasst. Das Kreditinstitut ist danach gehalten, die Kostenermittlung und -kontrolle unabhängig von den Ergebnissen des Kreditnehmers zu prüfen und die rechtlichen Risiken im Rahmen der Projektverträge festzustellen. Zudem bedarf es der eigenständigen Prüfung der technischen Machbarkeit und Entwicklung.

Eigenständige Prüfung der technischen Machbarkeit

Ein Verstoß kann nicht nur aufsichtsrechtliche Konsequenzen für das Kreditinstitut selbst zur Folge haben. Vielmehr kommt auch eine zivilrechtliche Schadensersatzpflicht der aufseiten der Bank verantwortlichen Entscheidungsträger bei Nichtumsetzung der Vorgaben des § 18 KWG sowie der MaRisk, oder gar eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB in Betracht.

Um den diesbezüglichen Organisationspflichten nachzukommen, bietet sich insbesondere bei großvolumigen Krediten für die Entscheidungsträger die Vorgabe eines Organisationsablaufs an, der die Einschaltung externen Sachverstands vorsieht, etwa von Projektsteuerern, Baubetrieblern und (Bau-) Juristen. Voraussetzung ist freilich die Implementierung einer entsprechenden Sachkundprüfung in den Organisationsablauf. Zu diesem Zweck eignen sich allen voran Vergabekriterien, die sich auf den Nachweis der Expertise (etwa bestehender Projekterfahrung) fokussieren.