Fondsverwalter wünschen sich Klarheit

Das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) ist seit über zwei Jahren in Kraft. In dieser Zeit wurden viele offene Fragen geklärt - doch bei Weitem nicht alle. Vor allem mit Blick auf die Besteuerung gilt es noch Klarheit zu schaffen.

Für die steuerlichen Regelungen erfolgte durch das AIFM-Steueranpassungsgesetz eine entsprechende Umsetzung im Investmentsteuergesetz (InvStG). Das InvStG definiert für das Investmentvermögen drei Kategorien: Die erste Kategorie bilden Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW). Zur zweiten Kategorie zählen Alternative Investmentfonds (AIF), welche die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1b InvStG erfüllen. Sie bilden zusammen mit OGAW die Gruppe der "Investmentfonds".

Unter die dritte Kategorie fallen AIF, welche die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1b S. 2 Nr. 1-9 InvStG nicht erfüllen. Sie werden als Investitionsgesellschaften bezeichnet.

Aktive unternehmerische Bewirtschaftung

Verstößt ein AIF gegen nur eine einzige der Bestimmungen des § 1 Abs. 1b S. 2 Nr. 1-9 InvStG, kann die günstige Investmentbesteuerung nicht angewendet werden; er wird zur Investitionsgesellschaft umqualifiziert. Inländische Sondervermögen, die nach bisheriger Rechtslage als steuerbefreite Investmentvermögen zu qualifizieren sind, unterlägen zukünftig als Kapitalinvestitionsgesellschaften in voller Höhe der Körperschaft- und Gewerbesteuer. Dabei gilt für Fonds, die vor dem 24. Dezember 2013 aufgelegt wurden, ein Bestandsschutz bis zum Ablauf des Geschäftsjahres, das nach dem 22. Juli 2016 endet. Für nach dem 24. Dezember 2013 aufgelegte Fonds gelten die Anforderungen bereits heute.

Problematisch ist dabei, dass § 1 Abs. 1b InvStG an aufsichtsrechtliche Begriffe anknüpft, deren Auslegung bislang nicht geklärt ist. Laut § 1 Abs. 1b S. 2 Nr. 3 InvStG muss der objektive Geschäftszweck auf die Anlage und Verwaltung seiner Mittel für gemeinschaftliche Rechnung der Anteils- oder Aktieninhaber beschränkt sein. Eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung der Vermögensgegenstände soll ausgeschlossen sein. Unschädlich hingegen soll laut Gesetz eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung bei Beteiligungen an Immobiliengesellschaften im Sinne des § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB sein. Hier stellt sich die Frage, wie eine gewerbliche von einer vermögensverwaltenden Tätigkeit abzugrenzen ist. Zwar haben die steuerliche Rechtsprechung und die Finanzverwaltung dazu über die letzten Jahrzehnte Grundsätze entwickelt, die ein relativ hohes Maß an Rechtssicherheit bieten. Laut Bundesministerium der Finanzen (BMF) sind diese aber nicht unmittelbar anwendbar.

Raum für knifflige Definitionen

Zuletzt hat sich das BMF mit einem Schrei ben vom 3. März 2015 bemüht, Klarheit zu schaffen. Allerdings verwendete es bei der Auslegung des InvStG an mehreren Stellen nicht definierte Rechtsbegriffe. Im Rahmen der Vermietungstätigkeit ist danach in folgenden Fällen nicht von einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung auszugehen:

- Bei Zusatzleistungen oder Nebenleistungen des Vermieters gegenüber dem Mieter - dies gilt jedoch dann nicht, wenn die Leistungen das bei langfristigen Vermietungen übliche Maß überschreiten. Eine Definition, was das "übliche Maß" ist und wer dies festlegt, bleibt das BMF in seinem Schreiben schuldig.

- Bei einer Vereinbarung von Umsatzmieten - diese Grenzziehung weicht von der aufsichtsrechtlichen Sichtweise ab, denn die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) setzt für Umsatzmieten enge Grenzen.

- Bei einem häufigen Mieterwechsel bei dem Grunde nach langfristigen Vermietungen - auch die Begriffe "häufiger Mieterwechsel" und "dem Grunde nach langfristigen Vermietungen" sind interpretationsfähig.

- Bei Marketing- beziehungsweise Werbeleistungen - es sei denn, die vorgenommenen Werbemaßnahmen führen aufgrund ihres Umfangs und ihrer Qualität zur Gewerblichkeit. Welchen Umfang und welche Qualität die vorgenommenen Werbemaßnahmen haben müssen, damit eine Gewerblichkeit festgestellt werden kann, bleibt ebenfalls unklar. - Bei geringfügigen Einnahmen aus Nebentätigkeiten, zum Beispiel der Energieerzeugung mittels Fotovoltaik-Anlagen, Blockheizkraftwerken, Geothermieanlagen oder vergleichbaren Anlagen - von einer Geringfügigkeit ist auszugehen, wenn die jährlichen Einnahmen fünf Prozent der jährlichen laufenden Einnahmen im Sinne des § 3 Abs. 3 S. 3 InvStG unterschreiten.

Zu letzterem Punkt ergeben sich sogar zwei Unsicherheiten: Erstens ist unklar, was durch den Begriff der "Nebentätigkeiten" abgedeckt ist - nur die in der Aufzählung genannten Formen der Energiegewinnung oder ist beispielsweise auch der Betrieb einer Kantine in diesem Umfang steuerunschädlich? Und wenn die genannte Fünf-Prozent-Grenze als verbindliche Richtschnur angesehen wird, stellt sich unmittelbar die Frage danach, wie das laufende Monitoring dieser für entscheidend angesehenen Fünf-Prozent-Barriere sichergestellt wird.

Der Bezug zu § 3 Abs. 3 S. 3 InvStG ist nämlich problematisch, weil die Ermittlung der steuerlichen Einnahmen regelmäßig nur bei Zwischenausschüttungen oder zum Geschäftsjahresende erfolgt. Damit aber wäre ein laufendes Monitoring der Fünf-Prozent-Grenze in der Praxis kaum möglich.

Vorsicht bei umfassender Modernisierung

Für eine Abgrenzung zur Tätigkeit als Grundstückshändler ist im BMF-Schreiben vom 3. März 2015 eine komplexe Prüfung in zwei Schritten vorgesehen. In einem ersten Prüfschritt wird auf Objektebene auf die Aktivierung von Baumaßnahmen als Herstellungskosten und einen Haltezeitraum von drei Jahren vor Beginn beziehungsweise nach Abschluss der Baumaßnahme abgestellt.

Zusätzlich ist in einem zweiten Prüfschritt auf Portfolioebene zu prüfen, ob 50 Prozent des durchschnittlichen Immobilienbestandes in den letzten fünf Jahren von den Erlösen aus Immobilienverkäufen im gleichen Zeitraum überschritten werden.

Auch hier bleibt das BMF eindeutige Definitionen schuldig. So ist nicht ersichtlich, welches Datum mit den Begrifflichkeiten "Beginn", "Abschluss" und "Veräußerung" jeweils gemeint ist und wie diese Daten zu dokumentieren sind. Als Zeitpunkt der Veräußerung beispielsweise kann der Notartermin angesehen werden, der Tag der Grundbucheintragung, der Tag der Auflassungsvormerkung oder der Tag, an dem der Kaufpreis gezahlt worden ist oder der Übergang von Nutzen und Lasten.

Aufwendiges Tax-Monitoring

Solange die offenen Fragen nicht geklärt sind, bleiben Investoren naturgemäß vorsichtig. Grundsätzlich sind Kapitalverwaltungsgesellschaften gegenwärtig gut beraten, das von ihnen verwaltete Immobilienvermögen in jedem Einzelfall einem komplexen Tax-Monitoring zu unterziehen.

Wer eine solche Prüfung unterlässt (die natürlich mit Kosten verbunden ist), läuft Gefahr, dass einzelne seiner Fonds am Ende des Tages steuerlich als "Investitionsgesellschaft" eingestuft werden könnten.