Im Hinblick auf die europäische Rechtslage1) sowie die aktuelle Diskussion bei der Europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde (ESMA)2) hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) am 12. Mai 2015 ihre Verwaltungspraxis dahingehend geändert, dass die Vergabe von Darlehen, die Darlehensrestrukturierung und die Darlehensprolongation durch Alternative Investment Funds (AIF) als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung zulässig sind.3) Die Restrukturierung von Darlehen umfasst dabei Tätigkeiten, durch die nachträglich - das heißt nach der Darlehensvergabe oder nach dem Erwerb einer unverbrieften Darlehensforderung - die Bedingungen des Darlehensvertrages geändert werden (zum Beispiel Konditionenanpassung oder Stundung des Darlehens). Damit sind, soweit mit den Produktregelungen des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) vereinbar, aktiv agierende Kreditfonds grundsätzlich aufsichtsrechtlich zulässig.
Nationale Rechtslage und bisherige Verwaltungspraxis der BaFin
Mit ihrer Entscheidung setzt die BaFin ein wichtiges Signal. Anlagen in diesem Segment können fortan besser und effizienter getätigt werden, was einen Fortschritt für Branche und Investoren bedeutet. Aufgrund des aktuellen Niedrigzinsumfeldes erfreuen sich gerade Debt-Strategien bei institutionellen Investoren als Möglichkeit der Diversifikation einer zunehmenden Beliebtheit.
Das KAGB enthält nur vereinzelt Regelungen zur Vergabe von Darlehen für Rechnung eines Investmentvermögens. Beispielsweise darf eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) einer Immobilien-Gesellschaft für Rechnung eines Immobilien-Sondervermögens in einem begrenzten Umfang Gesellschafterdarlehen gewähren. Der Erwerb von unverbrieften Darlehensforderungen für Rechnung von Sonstigen Publikumsinvestmentvermögen ist bis zu 30 Prozent des Wertes des Investmentvermögens zulässig.4) Nach derzeitiger Rechtslage dürfen Spezialfonds bis zu 100 Prozent in unverbriefte Darlehensforderungen investieren.5) Dabei gilt jedoch für offene (inländische) Spezial-AIF nach dem Referentenentwurf zum OGAW-V-Umsetzungsgesetz6) (Referentenentwurf) eine Anlagegrenze von 50 Prozent (des Wertes des Investmentvermögens).7) Bislang im KAGB ungeregelt ist die Frage, ob die KVG für Rechnung eines Investmentvermögens Darlehen auch restrukturieren und prolongieren darf.
Mit der im März 2015 geänderten Anlageverordnung für Versicherungen 8) (AnlV) werden Investmentvermögen, die zu 100 Prozent in unverbriefte Darlehensforderungen investieren, als Anlage des gebundenen Vermögens ermöglicht.9) Dies soll es deutschen Versicherungsunternehmen erleichtern, über Fremdkapitalinstrumente (inklusive Darlehen) Fondsinvestments insbesondere im Bereich Infrastruktur zu tätigen.10)
Nach der bisherigen Verwaltungspraxis der BaFin war die Vergabe von Darlehen für Rechnung eines Investmentvermögens wegen des Erlaubnisvorbehalts gemäß § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz galt für die Vergabe von Gesellschafterdarlehen für Rechnung von bestimmten AIF, wenn die Vergabe nicht als Bankgeschäft ausgestaltet war. Nach den BaFin-Hinweisen zum Tatbestand des Kreditgeschäfts11) war die Darlehensrestrukturierung oder -prolongation durch AIF prinzipiell als Darlehensgewährung anzusehen und damit grundsätzlich unzulässig.
Europäische Rechtslage
OGAW-Richtlinie und AIFM-Richtlinie: Nach der OGAW-Richtlinie12) dürfen weder die Investmentgesellschaft noch die Verwaltungsgesellschaft oder die Verwahrstelle für Rechnung von Investmentfonds Kredite gewähren oder für Dritte als Bürge einstehen.
Die AIFM-Richtlinie13) legt einheitliche Anforderungen für die Zulassung und Beaufsichtigung von Verwaltern alternativer Investmentfonds (AIFM) fest, jedoch enthält sie, im Gegensatz zur OGAW-Richtlinie, im Wesentlichen keine Produktregelungen. Damit steht die AIFM-Richtlinie der Zulässigkeit der Darlehensvergabe für Rechnung eines AIF nicht entgegen. EuVECA-VO, EuSEF-VO und ELTIF-VO: Nach den Regelungen der EuVECA-VO14), der Eu-SEF-VO15) sowie der ELTIF-VO16) zählen Darlehen, die von einem EuVECA-Fonds, EuSEF oder ELTIF an ein "qualifiziertes Portfoliounternehmen"17) gewährt werden, zu den zulässigen Vermögensgegenständen, in die ein AIF investieren kann.18) Demnach geht der europäische Normgeber davon aus, dass die AIFM-Richtlinie die Darlehensvergabe für Rechnung eines AIF nicht ausschließt.
KWG verdrängt
Aktuelle Auffassung der ESMA: Da bereits einige EU-Mitgliedstaaten die Darlehensvergabe durch AIF entweder im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis oder aufgrund expliziter nationaler Regelungen19) zulassen, vertritt die ESMA in der europäischen Diskussion zusehends die Auffassung, dass sogenannte "loan originating AIF" zulässig sind. Des Weiteren ist der Vertrieb von "loan originating AIF" an professionelle Investoren im Rahmen des europäischen (Vertriebs-)Passes nach der AIFM-Richtlinie auch grenzüberschreitend erlaubt.
Durch die kürzlich geänderte Verwaltungspraxis hat die BaFin die Vergabe von Darlehen sowie die Restrukturierung und Prolongation bestehender Darlehen für Rechnung eines Investmentvermögens als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung nach §§ 20, 29, 30, 285 KAGB für zulässig erklärt.20) Dies hat wohl zur Folge, dass das KAGB als lex specialis das KWG verdrängt. Folglich ist das KWG nicht mehr, wie bisher, für die Frage heranzuziehen, ob die Gewährung von Darlehen oder die Darlehensrestrukturierung und -prolongation durch AIF als Bankgeschäft21) zu qualifizieren ist. Allerdings wird der Gesetzgeber im OGAW-V-Umsetzungsgesetz eine Änderung des § 2 KWG veranlassen.
Zusätzliche Anforderungen an AIF-Verwaltungsgesellschaften
Vor dem Hintergrund, dass der nationale Gesetzgeber im Rahmen des OGAW-V-Umsetzungsgesetzes Regelungen zur Vergabe, Restrukturierung und Prolongation von Darlehen durch AIF in das KAGB aufnehmen möchte, sowie aus Gründen des Anlegerschutzes und der Schattenbankproblematik, sind AIF-KVGs angehalten, die von der BaFin gestellten zusätzlichen Anforderungen zu beachten.22)
Für Rechnung von AIF sollen keine Darlehen an Verbraucher vergeben werden. Zudem darf die AIF-KVG für Rechnung des AIF keine Darlehen an Personen oder Gesellschaften gewähren, wenn die Darlehensvergabe zu einem Interessenkonflikt führen könnte und dieser durch die Nichtgewährung des Darlehens vermieden werden kann.23)
Den Einsatz von Leverage bei AIF, für deren Rechnung Darlehen gewährt werden, sieht die BaFin kritisch. Wenn gleichwohl Leverage auf Fondsebene eingesetzt wird, sollte dies nur in sehr begrenztem Umfang erfolgen.24)
Eine KVG muss über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen, die ein angemessenes Risikomanagementsystem einschließt. Für erlaubnis- sowie registrierungspflichtige AIF-KVGs, die für Rechnung des AIF Gelddarlehen gewähren, folgt daraus, dass sie die in den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)25) festgelegten Vorgaben entsprechend beachten sollten.26) AIF-KVGs, die für Rechnung von AIF Darlehen gewähren, sollten durch Investitionen in leicht veräußerbare Vermögensgegenstände eine Mindestliquidität vorhalten, um damit fällige Kreditverbindlichkeiten des AIF bedienen zu können.27)
Nur für Rechnung von geschlossenen Spezial-AIF
Schließlich empfiehlt die BaFin, dass die Kreditvergabe nur für Rechnung von geschlossenen Spezial-AIF erfolgen sollte.28) Allerdings entspricht dies wohl nicht dem beschriebenen Grundsatz der Änderung der Verwaltungspraxis, weil dort ausdrücklich eine Kreditvergabe durch alle AIF, vorbehaltlich der Produktregelungen, als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung goutiert wird.
Des Weiteren stellt sich die Frage, inwiefern diese Restriktionen auch gegenüber von EU-AIFM verwalteten (EU-)AIF gelten, welche aufgrund des mit der AIFM-Richtlinie eingeführten EU-Passes berechtigt sind, kollektive Vermögensverwaltung in Deutschland zu betreiben. Denn angesichts des europäischen Diskriminierungsverbots sollte die neue Verwaltungspraxis der BaFin auch auf von EU-AIFM verwalteten (EU-)AIF Anwendung finden. Dementsprechend wäre die Vergabe, Restrukturierung und Prolongation von Krediten durch solche EU-AIFM für Rechnung von (EU-)AIF zukünftig möglich.
Der nach der Änderung der Verwaltungspraxis der BaFin veröffentlichte Referentenentwurf normiert, dass künftig (nur) geschlossene Spezial-AIF im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung Darlehen für Rechnung des Investmentvermögens vergeben dürfen.29)
Durch die neuformulierte Ausnahme in § 2 Abs. 1 Nr. 3b KWG des Referentenentwurfes sind KVGs und extern verwaltete Investmentgesellschaften keine Kreditinstitute im Sinne von § 1 Abs. 1 KWG und handeln dementsprechend nicht ohne (Bank-)Erlaubnis, sofern sie als Bankgeschäfte nur die kollektive Vermögensverwaltung, einschließlich der Gewährung von Gelddarlehen, betreiben.
Deckungsgleiche Regelungen
Die Fremdkapitalaufnahme muss auf 30 Prozent des aggregierten eingebrachten und noch nicht eingeforderten zugesagten Kapitals beschränkt sein (Leveragebegrenzung).30) Die Darlehensvergabe darf weiter nicht an Verbraucher erfolgen.31) AIF-KVGs haben darüber hinaus eine angemessene Aufbau- und Ablauforganisation, Verfahren zur Früherkennung von Risiken und Verfahren zur Klassifizierung der Risiken einzurichten32) sowie ein angemessenes Liquiditätsmanagement sicherzustellen.33) Insoweit sind die zusätzlichen Anforderungen der BaFin im Rahmen ihrer Verwaltungsänderung und der Referentenentwurf hinsichtlich Vergabe, Restrukturierung und Prolongation von Darlehen grundsätzlich deckungsgleich.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3c KWG des Referentenentwurfes dürfen grundsätzlich nun auch EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung grenzüberschreitend im Inland Gelddarlehen gewähren, ohne dadurch als Kreditinstitute im Sinne des KWG zu gelten. Dieser Grundsatz wird jedoch für ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften dahingehend eingeschränkt, dass sich eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, die im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung grenzüberschreitend für Rechnung des AIF im Inland Gelddarlehen gewährt, nur dann auf die Bereichsausnahme berufen kann, wenn der betreffende AIF nach dem KAGB aufgrund einer Vertriebsanzeige34) vertrieben werden darf. Eine Registrierung des Fonds in Deutschland setzt zwar eine grundsätzliche AIFMD-Compliance des Fonds voraus, jedoch würde dieser weiterhin nicht den Produktregelungen des KAGB unterliegen.35) Der neu eingefügte § 2 Abs. 1 Nr. 3d KWG des Referentenentwurfes ergänzt die Bereichsausnahme in Nummer 3c entsprechend für EU-Investmentvermögen und ausländische AIF.
Zudem erlaubt der Referentenentwurf die Prolongation und Restrukturierung von im Fonds gehaltenen unverbrieften Darlehensforderungen. Eine der Darlehensgewährung nachfolgende Änderung der Darlehensbedingungen durch die KVG soll zukünftig von der Erlaubnis zur kollektiven Vermögensverwaltung gedeckt sein.36) Damit wäre klargestellt, dass KVGs, die für Rechnung eines Fonds Darlehen erwerben oder ausgeben dürfen, die Darlehen prolongieren oder restrukturieren dürfen, ohne ein unerlaubtes Bankgeschäft zu betreiben.
Ein Wendepunkt
Die neue Verwaltungspraxis der BaFin stellt einen Wendepunkt dar. Vor dem Hintergrund der europäischen Diskussion ist es sehr erfreulich, dass die Frage der Zulässigkeit "aktiv agierender" Kreditfonds in Deutschland durch die BaFin reformiert wird. Für eine einheitliche Wettbewerbssituation in Europa ist es unerlässlich, dass ein harmonisiertes Aufsichtsregime geschaffen wird. In der EU sollte ein einheitliches Verständnis über zulässige Investitionstätigkeiten von Fonds bestehen. Gegenteilige Vorschriften führen unweigerlich zu einer Verzerrung des Wettbewerbs und Aushöhlung der europaweit harmonisierten Regelungen.
Fußnoten
1) AIFM-Richtlinie enthält keine Produktregelungen und demnach auch keine Ausführungen zur Zulässigkeit der Darlehensvergabe beziehungsweise Darlehensrestrukturierung und Darlehens prolongation. Nach den Regelungen der EuVECA-VO, der EuSEF-VO sowie der ELTIF-VO zählen Darlehen, die von einem EuVECA-Fonds, EuSEF oder ELTIF an ein qualifiziertes Portfoliounternehmen gewährt werden, zu den zulässigen Vermögensgegenständen, in die ein AIF investieren kann.
2) Derzeit erarbeitet ESMA ein Diskussionspapier zu Mindestanforderungen an sogenannte "loan originating AIF".
3) BaFin, Änderung der Verwaltungspraxis zur Vergabe von Darlehen sowie zur sogenannten Restrukturierung und Prolongation von Darlehen für Rechnung des Investmentvermögens, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2100 - 2015/0001, 12. Mai 2015.
4) Vgl. § 221 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 5 Satz 1 KAGB.
5) Vgl. § 282 und § 285 KAGB; vgl. insoweit auch § 284 Abs. 2 Nr. 2 i) KAGB.
6) Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen, http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/ Abt_7/2015-07-16-Referentenentwurf-OGAW-V.pdf?__blob=publicationFile&v=1, Stand: 26. Juli 2015.
7) Vgl. § 282 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 284 Abs. 2 Nr. 5 KAGB des Referentenentwurfes.
8) Verordnung zur Änderung der Anlageverordnung und der Pensionsfonds-Kapitalanlagenverordnung vom 3. März 2015, BGBl. 2015 Teil I Nr. 8, vom 6. März 2015.
9) Vgl. Rundschreiben 4/2011 (VA) - Hinweise zur Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen, Geschäftszeichen VA 54 - I 3200 - 2010/0008, 15. April 2011: Unverbriefte Darlehensforderungen gemäß § 90h Abs. 1 des Investmentgesetzes (InvG) sind auf bis zu 30 Prozent des Inventarwertes zu beschränken.
10) Begründung der Verordnung zur Änderung der Anlageverordnung und der Pensionsfonds-Kapitalanlagenverordnung, 3. März 2015, BGBl. I S. 188, S. 6.
11) BaFin, Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts, 8. Januar 2009, zuletzt geändert am 25. April 2014.
12) Richtlinie 2009/65/EG vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW).
13) Richtlinie 2011/61/EU vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD).
14) Verordnung (EU) Nr. 345/2013 vom 17. April 2013 über Europäische Risikokapitalfonds (EuVECA-VO).
15) Verordnung (EU) Nr. 346/2013 vom 17. April 2013 über Europäische Fonds für soziales Unternehmertum (EuSEF-VO).
16) Verordnung (EU) Nr. 760/2015 vom 29. April 2015 über europäische langfristige Investmentfonds (ELTIF-VO).
17) Vgl. Art. 3 d) EuVECA-VO, Art. 3 Abs. 1 d) EuSEF-VO und Art. 11 ELTIF-VO.
18) Bei "EuVECA" "EuSEF" und "ELTIF" handelt es sich um eine bestimmte Bezeichnung, unter der ein AIF vertrieben werden darf, wenn er die Voraussetzungen nach der jeweiligen Verordnung erfüllt.
19) Nach aktuellem Stand haben Italien, Irland und Malta nationale Regelungen zur Darlehensvergabe durch AIF erlassen.
20) Siehe BaFin, WA 41-Wp 2100 - 2015/0001, 12. Mai 2015.
21) Im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG.
22) BaFin, WA 41-Wp 2100 - 2015/0001, 12. Mai 2015, S. 3.
23) BaFin, WA 41-Wp 2100 - 2015/0001, 12. Mai 2015, S. 4.
24) BaFin, WA 41-Wp 2100 - 2015/0001, 12. Mai 2015, S. 4; nach der ELTIF-VO darf ein ELTIF grundsätzlich Kredite in Höhe bis zu 30 Prozent des Wertes des Fonds aufnehmen, vgl. Art. 16 Abs. 1 e) ELTIF-VO. Um Bedenken in Bezug auf Schattenbanktätigkeiten zu begegnen, sollten die durch den ELTIF aufgenommenen Barmittel nicht dazu verwendet werden, Kredite an qualifizierte Portfoliounternehmen zu vergeben, vgl. 29. Erwägungsgrund ELTIF-VO.
25) BaFin, Rundschreiben 10/2012(BA) - Mindestanforderungen an das Risikomanagement.
26) BaFin, WA 41-Wp 2100 - 2015/0001, 12. Mai 2015, S. 4.
27) BaFin, WA 41-Wp 2100 - 2015/0001, 12. Mai 2015, S. 5.
28) BaFin, WA 41-Wp 2100 - 2015/0001, 12. Mai 2015, S. 3.
29) Vgl. § 285 Abs. 2 KAGB des Referentenentwurfes.
30) Vgl. § 285 Abs. 2 Nr. 1 KAGB des Referentenentwurfes.
31) Vgl. § 285 Abs. 2 Nr. 3 KAGB des Referentenentwurfes.
32) Vgl. § 29 Abs. 5a KAGB des Referentenentwurfes.
33) Vgl. § 30 Abs. 4a KAGB des Referentenentwurfes.
34) Der Vertrieb von Anteilen oder Aktien an von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften verwalteten ausländischen AIF oder EU-AIF an professionelle oder semiprofessionelle Anleger in der Bundesrepublik Deutschland unterliegt den Bestimmungen des KAGB. Ein tatsächlicher Vertrieb muss für diese Zwecke jedoch nicht beabsichtigt sein.
35) Vgl. insoweit §§ 329, 330 und 331 KAGB.
36) Die Gewährung eines Gelddarlehens im Sinne des § 20 Abs. 9 Satz 1 [KAGB des Referentenentwurfes] liegt nicht vor bei einer der Darlehensgewährung nachfolgenden Änderung der Darlehensbedingungen, vgl. § 20 Abs. 9 Satz 2 KAGB des Referentenentwurfes.
