Genossenschaftsverbände und die Prüfungsstellen der Sparkassen betrachten sich seit langem als Unterbau der Bankenaufsicht (BA). Entsprechend verhalten sie sich gegenüber den Organen der Kreditinstitute. Aufgrund durchgängiger Berichterstattung an die BaFin können selbst kleinere Managementfehler zu harten Konsequenzen der BA für die Vorstände führen. Insbesondere handelt es sich um "Unterlassungssünden" bezüglich §§ 18, 25a KWG sowie angeblich vernachlässigte "Prüfungsverfolgung". Als problematisch für Vorstände, Aufsichts- und Verwaltungsräte gilt der weitreichende Ermessensspielraum der BA, versehen mit kaum eingeschränkten Eingriffsmöglichkeiten in den Bankbetrieb, aber auch in die berufliche Entwicklung der Geschäftsleiter. Diese praktischen Probleme genossenschaftlicher und kommunaler Bankvorstände im Umgang mit der BA waren Thema eines Seminars, das das Deutsche Anwaltsinstitut e. V. (DAI) den Fachanwälten für Bank- und Kapitalmarktrecht bot. Die Suche nach Lösungen und Rechtsschutz brachten viele Anregungen für einen intensiveren Dialog mit der Kreditwirtschaft.
Da die Bankenaufsicht die Auffassung der Prüfer in der Regel komplett übernimmt ("mache ich mir vollumfänglich zu eigen") ist es in der Praxis ein kaum wieder gutzumachender Fehler, mit unzureichender Kompetenz in die Prüfungsgespräche zu gehen - gegebenenfalls ist die Hinzuziehung eines Sachverständigen oder Fachanwaltes geboten. Ab Prüfungsbeginn sind häufig bankaufsichtsrechtliche Maßnahmen vorprogrammiert, die nicht selten mit organisatorischen Verfügungen oder "Aufsichtsgesprächen" beginnen, aber mit Amtsverlust und Kündigung enden können. Bei den Prüfungsschlusssitzungen besteht letztmalig die Möglichkeit, Prüfern die Ansicht der Bankorgane auf Augenhöhe entgegenzuhalten. Grundsätzlich gilt das für alle wesentlichen Organsitzungen. Sobald Verfügungen der BaFin zum Beispiel wegen §§ 25a, 36, 44, 46 KWG, §§ 31 ff., 34d IV WpHG eingehen, ist es fast zu spät. Dabei geht es nicht um das Initiieren von Rechtsstreitigkeiten mit Prüfungsinstitution oder Aufsicht, sondern um vorausschauende Prophylaxe. Dafür sind die Bankorgane als Betroffene nur in den seltensten Fällen geeignet. Oft fehlt es an einer fundierten Entgegnung auf Prüfungsaussagen.
Bei sachlicher, aber konsequenter Arbeit sind - bei Unvermeidbarkeit späterer gerichtlicher Auseinandersetzungen - überzeugende Erfolge möglich. So zum Beispiel: die rechtskräftige Feststellung, dass ein Prüfungsbericht keine ausreichende Grundlage für Entscheidungen der BaFin ist (VG Berlin, Urteil vom 18. September 2001 - 25 A 16.99)*); das Gebot, vor anderen bankaufsichtlichen Maßnahmen zunächst als milderes Mittel "Hinweise oder Belehrungen" auszusprechen (BVerwG, Beschl. vom 6. November 2006 - 6 B 82.06) sowie OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 13. Juli 2006 - 1 U 239/05: "Die Pflichtverletzung durch den zu Lasten des Klägers rechtswidrigen Verwaltungsakt lässt hier wie regelmäßig auf ein objektiv verstandenes Verschulden der handelnden Bediensteten schließen, die die nötigen Fach- und Rechtskenntnisse haben mussten." Verweigert die BaFin Akteneinsicht, hat sie eine behauptete "Gefährdungslage ... in einer nachvollziehbaren begründeten, durch konkrete Fakten untermauerten Prognose darzulegen" (Leitsatz Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 2. März 2010 - 6 A 1684/08).
Die enge Verzahnung der gesetzlichen Prüfung mit der BA erfordert eine fachliche Begleitung der Vorstände und Aufsichtsorgane bei allen wesentlichen Prüfungsfeststellungen, Entscheidungsgängen der Bankorgane und jeder formellen und informellen bankaufsichtlichen Maßnahme.
Heinz Bauer, wissenschaftl. Mitarbeiter am IGB, Siegen und Dr. Udo Brinkmöller, RA und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Düsseldorf
*) Siehe "Bank intern", Kommentierung in Beilage zur Ausgabe Nr. 6/2002 vom 4. Februar 2002.