Die Vorschrift des Paragrafen 15b EStG, der sich gegen sogenannte Steuerstundungsmodelle richtet, erfasst nicht nur Geschlossene Fonds, sondern auch die Investition eines einzelnen Anlegers außerhalb einer Gesellschaft, wenn diese modellhaft gestaltet ist. Bereits während des Gesetzgebungsverfahrens wurde daher heftig diskutiert, ob der Erwerb von Immobilien (in der Regel Eigentumswohnungen), die unter Denkmalschutz stehen oder in einem Sanierungsgebiet liegen, unter Paragraf 15b EStG fallen kann, wenn mit dem Verkäufer neben dem eigentlichen Kauf zugleich die Modernisierung der Immobilie vereinbart wird. Vorübergehend bestand eine Verunsicherung bei Bauträgern, Vertrieben und Anlegern, jedoch herrscht dank des BMF-Schreibens zu Paragraf 15b EStG in dieser Frage inzwischen Klarheit.
Die Frage der Modellhaftigkeit
Entscheidend für die Anwendung des Paragrafen 15b EStG ist die Frage, ob es sich um eine "modellhafte Gestaltung" handelt. Dabei liegt ein vorgefertigtes Konzept vor, das darauf ausgerichtet ist, Steuerspareffekte zu erzielen. Für die Modellhaftigkeit beim Verkauf von Eigentumswohnungen durch den Bauträger könnte sprechen, dass diesen stets ein vom Verkäufer ausgearbeitetes Konzept zugrunde liegt und dass dieses Konzept den Anlegern in einem Prospekt dargestellt wird. Eine modellhafte Gestaltung liegt jedoch nicht allein deshalb vor, weil der Investor die Anlage aufgrund eines ihm vorgelegten Konzepts gezeichnet hat. Denn auch bei jedem ganz normalen Erwerb eines Wirtschaftsguts ist es üblich, dem Käufer einen Verkaufsprospekt vorzulegen. Deshalb ist die Voraussetzung für die Modellhaftigkeit, dass der betreffende Prospekt ein bestimmtes Konzept beinhaltet, aus dem sich die Modellhaftigkeit ergibt.
Für eine Modellhaftigkeit könnte auch sprechen, dass der Erwerber mit dem Bauträger nicht nur den Verkauf der Immobilie vereinbart, sondern außerdem auch deren Sanierung. Die entscheidende Frage ist, ob die vereinbarte Modernisierung eine schädliche Nebenleistung darstellt. Dies ist jedoch nicht der Fall, weil Zusatz- oder Nebenleistungen nur dann zur Modellhaftigkeit des Vertragswerks führen, wenn sie den sofort abziehbaren Aufwand des Anlegers erhöhen. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, weil bei dem Anleger auch hinsichtlich der Kosten für die Modernisierung lediglich Anschaffungskosten vorliegen und nicht Werbungskosten.
Im Ergebnis schafft das BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007 zu dieser Frage endlich Klarheit. Denn hier wird festgestellt, dass die mit dem Verkäufer vereinbarte Modernisierung keine schädliche Nebenleistung darstellt, sofern nicht weitere modellhafte Zusatz- oder Nebenleistungen vereinbart worden sind. Der Grund ist darin zu sehen, dass die Kosten für die Modernisierung bei dem Investor keine sofort abzugsfähigen Werbungskosten darstellen, sondern Anschaffungskosten.
Beim Erwerb einer Wohnung mit Modernisierungszusage kommt es auch nicht darauf an, ob gleichgerichtete Leistungsbeziehungen vorliegen, sondern ausschließlich darauf, ob durch die Vereinbarung von Nebenleistungen zusätzliche Werbungskosten generiert werden. Unschädlich ist daher, dass der Bauträger ähnliche Verträge mit allen Erwerbern abschließt, die Wohnungen in demselben Gebäude erwerben, und dass mehrere Erwerber die Wohnung über denselben Vermittler kaufen oder mit Hilfe derselben Bank finanzieren. Zwar sprechen laut BMF-Schreiben gleichgerichtete Leistungsbeziehungen für eine Modellhaftigkeit. Auch insoweit ergibt sich jedoch aus der entsprechenden Regelung in dem BMF-Schreiben, dass es im Fall des Erwerbs einer Wohnung vom Bauträger ausschließlich darauf ankommt, ob durch die Vereinbarung bestimmter gebührenpflichtiger Nebenleistungen der sofort abzugsfähige Aufwand des Anlegers erhöht wird.
Schädliche Nebenleistungen
Wie sich aus der ausdrücklichen Regelung in dem BMF-Schreiben ergibt, führt im Ergebnis nur die Inanspruchnahme bestimmter weiterer modellhafter Zusatz- oder Nebenleistungen durch den Erwerber gegen besondere Gebühr zur Modellhaftigkeit. Im Gegensatz zu der Rechtslage unter dem Vorgängerparagrafen 2b EStG führt allerdings bereits die Inanspruchnahme einer einzigen Nebenleistung, wie zum Beispiel einer Bürgschaft für die Endfinanzierung oder einer Mietgarantie zur Modellhaftigkeit. Voraussetzung ist jedoch, dass der Investor für die betreffende Nebenleistung ein gesondertes Entgelt zu zahlen hat, das bei ihm als Werbungskosten abzugsfähig ist. Ist dagegen die betreffende Nebenleistung durch den Kaufpreis für das Wirtschaftsgut abgegolten (All-Inclu-sive-Angebot) liegt trotz der betreffenden Nebenleistung keine Modellhaftigkeit vor.
Unschädlich sind auch alle Nebenleistungen, die nicht die Investitionsphase, sondern die Bewirtschaftung und Verwaltung des Objekts betreffen, wie beispielsweise die Kosten für die Hausverwaltung oder WEG-Verwaltung. Nur wenn die Gebühren für derartige Nebenleistungen für mehr als ein Jahr im Voraus bezahlt, führt dies doch zur Modellhaftigkeit, weil dadurch der sofort abzugsfähige Aufwand in einer Weise erhöht wird, die die Finanzverwaltung als missbräuchlich ansieht. Auch Kosten für einen Mietenpool sind daher unschädlich. Nebenleistungen, die von "echten" Dritten erbracht werden, führen ebenfalls nicht zur Modellhaftigkeit. Schädlich sind derartige Nebenleistungen nur dann, wenn der Dritte in irgendeiner Weise mit dem Anbieter verbunden oder in das Konzept eingebunden ist oder vermittelt wird.
Bei dem Verkauf von Realeigentum kann daher die Modellhaftigkeit vermieden werden, indem entweder der Verkäufer die genannten Nebenleistungen entweder überhaupt nicht anbietet oder aber die Kosten hierfür in dem Kaufpreis enthalten sind und kein gesondertes Entgelt zu zahlen ist (all inclusive).
Denkmalschutz-Fonds nicht möglich
Als Ergebnis ist allerdings festzuhalten, dass nur der Einzelinvestor Immobilien unter Inanspruchnahme der Steuervergünstigungen nach den Paragrafen 7h und 7i EStG modernisieren kann, weil nur er die Modellhaftigkeit vermeiden kann. Im Rahmen eines Geschlossenen Immobilienfonds ist dies dagegen nicht möglich, weil sich hier die Modellhaftigkeit bereits aus der Fondskonstruktion ergibt. Dies gilt sowohl für Fonds im Rahmen des Private Placements als auch für sogenannte Blind Pools. Fonds, die als Private Placement vertrieben werden, gelten als modellhaft, weil auch hier den Anlegern ein bestimmtes Konzept vorgegeben ist. Selbst Blind Pools müssen als modellhaft gelten, weil hier zumindest die Gesellschaftsform und das Verfahren zur Entscheidung über die Investition durch ein Konzept vorgegeben sind.
Denkbar erscheint allenfalls eine Gestaltung, bei der die Anleger nicht nur über das Investitionsobjekt entscheiden, sondern bei der ihnen außerdem weder eine bestimmte Gesellschaftsform noch das Verfahren zur Entscheidung über das Investitionsobjekt vorgegeben sind. Voraussetzung ist, dass der Anleger die einzelnen Leistungen und Zusatzleistungen sowie deren Ausgestaltung vorgibt. Eine solche Form der Investition dürfte aber nur in Ausnahmefällen denkbar sein, etwa wenn es sich um Familienmitglieder oder gute Bekannte handelt. Gebäude, die nicht in Eigentumswohnungen (oder Teileigentum) aufgeteilt werden können, wie etwa alte Bahnhöfe und Theater, müssen daher in Zukunft wohl ohne Steuervergünstigungen modernisiert werden. Nur wenn ein Einzelinvestor ein solches Objekt als Ganzes erwirbt, gilt die Regelung des BMF-Schreibens, wonach die Modellhaftigkeit vermieden werden kann, indem man auf entgeltliche Nebenleistungen verzichtet. Denn diese Regelung des BMF-Schreibens gilt - über ihren Wortlaut hinaus - nicht nur für Eigentumswohnungen, sondern entsprechend auch für andere Objekte.
Voraussetzung ist aber, dass der Erwerber eine Einzelperson ist. Erwirbt dagegen ein Fonds eine solches Objekt vom Bauträger, liegt eine Modellhaftigkeit auch bei einem Verzicht auf entgeltliche Nebenleistungen vor. Denn hier kommt es für die Beurteilung der Modellhaftigkeit nicht auf das Verhältnis des erwerbenden Fonds zu dem Bauträger an, sondern auf das Verhältnis der Anleger zu dem Fonds. Im Übrigen liegen in solch einem Fall gleichgerichtete Leistungsbeziehungen vor, die im Wesentlichen identisch sind.