Viele Verwaltungs- beziehungsweise Aufsichtsorgane (im Folgenden zur Vereinfachung: Aufsichtsräte) von Instituten müssen nach der Umsetzung der CRD IV1) in deutsches Recht seit Anfang des Jahres einen Nominierungsausschuss einrichten (§ 25 d Abs. 11 Satz 1 KWG). Zwar greift die Einrichtungspflicht erst unter bestimmten Voraussetzungen, insbesondere bei gewisser Größe des Instituts und gesteigerter Komplexität des Geschäfts (§ 25 d Abs. 7 Satz 1 KWG). Bei mindestens zehn Aufsichtsratsmitgliedern wird aber vermutet, dass ein Nominierungssauschuss einzurichten ist.2)
Hintergrund der Regelung
Trotz Namensgleichheit unterscheidet sich der Nominierungsausschuss i.S. d. § 25d Abs. 11 KWG stark von seinem in börsennotierten Instituten bekannten Namensvetter nach Ziffer 5.3.3 DCGK. Denn sein Aufgabenkatalog umfasst nicht nur die Unterstützung des Aufsichtsrats bei dessen eigener Besetzung. Vielmehr hat er sich auch mit der Auswahl von Mitgliedern der Geschäftsleitung auseinanderzusetzen. Auch hat er die Auswahlkriterien für die zweite Führungsebene zu überprüfen und sich dem Thema "Diversity" im Aufsichtsrat zu widmen.
Während vor allem die Befassung mit Besetzungsfragen nicht grundsätzlich neu ist, werden sich die meisten Aufsichtsräte erstmals mit einem weiteren Aufgabenfeld auseinandersetzen müssen, für das im Folgenden einige Hinweise gegeben werden: Der Nominierungsausschuss hat den Aufsichtsrat nämlich auch dabei zu unterstützen, mindestens einmal jährlich sich selbst und die Geschäftsleitung zu evaluieren.
Die Vorgabe zum Nominierungsausschuss ist Teil weitreichender neuer Corporate-Governance-Regelungen, die mit dem CRD-IV-Umsetzungsgesetz3) in das KWG Einzug gehalten haben. Als Reaktion auf die Finanzmarktkrise schreiben der europäische und der deutsche Gesetzgeber nun zwingend die Einrichtung mehrerer Ausschüsse vor. Neben dem Nominierungsausschuss sind dies der Risiko-, der Prüfungs- und der Vergütungskontrollausschuss. Während mit den anderen Ausschüssen insbesondere die Befassung des Aufsichtsrats mit den Risiken des Instituts, deren Management sowie Zusammenwirken mit den Vergütungssystemen im Fokus steht, greift der Aufgabenkatalog des Nominierungsausschusses mit der Besetzung der Organe und in Folge deren Bewertung ein weiteres, in der Aufarbeitung der Krise identifiziertes Manko4) auf.
Zweckmäßigkeit im Fokus
Die Bewertung der beiden Organe hat laut Gesetz die Struktur, Größe, Zusammensetzung und Leistung des jeweiligen Organs insgesamt (§ 25 d Abs. 11 Satz 2 KWG Nr. 3) sowie die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrung sowohl der einzelnen Organmitglieder als auch des jeweiligen Organs insgesamt (§ 25 d Abs. 11 Satz 2 Nr. 4) zu umfassen. Dabei können grundsätzlich zwei Aspekte im Blickpunkt stehen, zum einen die Gesetzmäßigkeit und zum anderen die Zweckmäßigkeit. Die Bewertung auf die Gesetzmäßigkeit der Organzusammensetzung und -tätigkeit zu konzentrieren, macht jedoch anders als bei der Fremd evaluation der Geschäftsführung einer Kreditgenossenschaft (§ 53 Abs. 1 GenG) oder eines Instituts, an dem die öffentliche Hand beteiligt ist (§ 53 Abs. 1 HGrG), wenig Sinn. Denn im Rahmen von § 25 d Abs. 11 Satz 2 Nr. 3 und 4 KWG unterstützt der Nominierungsausschuss den Aufsichtsrat dabei, dessen eigene Arbeit zu würdigen.
Bei einer Fokussierung auf die Gesetzmäßigkeit würde sich das Gremium also selbst infrage stellen. Dies gilt auch bei der Bewertung der Geschäftsleitung. Denn der Aufsichtsrat hat schon bei der laufenden Überwachung der Geschäftsleitung sicherzustellen, dass diese nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen handelt.5)
Im Zentrum der Evaluierung sollte daher die Zweckmäßigkeit der Zusammensetzung und der Arbeit der Organe stehen. Darauf stellen nicht zuletzt die EBA-Leitlinien zur Internen Governance ab, auf die sich der deutsche Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung mehrfach bezieht. Dort heißt es unter "Bewertung der Arbeitsweise des Leitungsorgans", dieses sollte "die individuelle und kollektive Effizienz und Wirksamkeit seiner Tätigkeiten, Governancepraktiken und -verfahren sowie die Arbeitsweise der Ausschüsse regelmäßig bewerten".6) Letztlich ist also die Kernfrage der Evaluierung, ob die Geschäftsleitung und der Aufsichtsrat ihre Arbeit wirksamer oder bei gleicher Wirksamkeit unter Einsatz geringerer Mittel ausgestalten können.
Wenn die Frage nach der Gesetzmäßigkeit des Handelns der Organe auch im Hintergrund steht, bedeutet dies gleichwohl nicht, dass Anzeichen für Gesetzesverstöße, die gelegentlich der Evaluierung offenbar werden, ignoriert werden könnten. Vielmehr hat der Nominierungsausschuss diesen Anzeichen nachzugehen, die Auswirkungen eines etwaigen Verstoßes einzuschätzen und gegebenenfalls Vorschläge für Reaktionen des Aufsichtsrats zu unterbreiten.
Bewertung des Organaufbaus
Unter der zu bewertenden "Struktur" der Organe kann deren Aufbau verstanden werden. Auf Ebene der Geschäftsleitung geht es damit vor allem um Fragen der Ressortverteilung und der Entscheidungshierarchien (etwa die Notwendigkeit einer Entscheidung eines Mitglieds oder des Gesamtorgans), gegebenenfalls aber auch um die Rolle des Vorsitzenden beziehungsweise Sprechers im Verhältnis zu den übrigen Mitgliedern. Unter der Struktur des Aufsichtsrats kann dessen Ausschussbildung sowie die Rollen des Aufsichtsrats- und der Ausschussvorsitzenden verstanden werden. Wenn auch der Begriff "Struktur" zumindest im engeren Sinn nicht die Arbeitsweise der Organe erfasst, so scheint es doch sinnvoll, dass sich die Evaluierung auch hierauf bezieht. Somit sollten auch Fragen zum Zusammenspiel der einzelnen Organe Gegenstand der Bewertung sein, wie sie regelmäßig in deren Geschäftsordnungen geregelt sind.
In besonderen Fällen mag auch die "Größe" der Organe, also die Zahl der Organmitglieder, ein Thema mit Relevanz für die Bewertung sein. Dies gilt allerdings vorrangig für die Geschäftsleitung, denn die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder ist regelmäßig gesetzlich oder qua Satzung normiert und kann daher nicht vom Organ selbst festgelegt werden. Bedeutsam könnte insofern eher die Größe der Ausschüsse sein.
Betrachtung der Organzusammensetzung und -leistung
Zu bewerten ist auch die "Zusammensetzung" der Organe. Diese Bewertung ist eng mit der in § 25 d Abs. 11 Satz 2 Nr. 1 KWG geregelten Aufgabe verbunden. Danach unterstützt der Nominierungsausschuss den Aufsichtsrat bei der Besetzung der Geschäftsleitungspositionen und bei der Vorbereitung von Wahlvorschlägen für die Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats. Er hat hierbei die Ausgewogenheit und Unterschiedlichkeit der Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen aller Mitglieder des betreffenden Organs zu berücksichtigen und eine Stellenbeschreibung mit Bewerberprofil zu entwerfen. Diese Stellenbeschreibungen haben auch die gesetzlichen Anforderungen zu reflektieren, die an die Mitglieder der Geschäftsleitung (§ 25c Abs. 1 KWG) oder des Kontrollorgans (§ 25 d Abs. 1 KWG) eines Instituts gestellt werden und die insbesondere mit Blick auf den Aufsichtsrat in der Vergangenheit erhebliche Verschärfung erfahren haben.7)
Weiterhin hat der Aufsichtsrats eine eigene Leistung und die der Geschäftsleitung zu bewerten. Hierin wird regelmäßig der Schwerpunkt der jährlichen Evaluation liegen. Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz zwar keine Bewertung der individuellen Leistung der Organmitglieder fordert, die Leistung des Organs insgesamt aber ganz wesentlich von der individuellen Leistung seiner Mitglieder abhängt. Dies gilt insbesondere für die Geschäftsleitung, weshalb insoweit eine enge Abstimmung mit dem Vergütungskontrollausschuss zu empfehlen ist. Denn dieser hat die Festsetzung der Vergütung der Geschäftsleiter durch den Aufsichtsrat vorzubereiten und schon vor diesem Hintergrund die individuellen Leistungen der Geschäftsleiter zu bewerten (vgl. § 25 d Abs. 12 KWG i. V. m. §§ 10 Abs. 1, 15 Abs. 2 InstitutsVergV). Darauf aufbauend kann der Nominierungsausschuss die Leistung der Geschäftsleitung insgesamt einschätzen. Wesentliches Leistungsmerkmal ist dabei der Beitrag der Geschäftsleitung zur Entwicklung und Umsetzung der Unternehmensstrategie und der entsprechenden Unternehmensentwicklung, gemessen an der Entwicklung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage. In diesem Zusammenhang ist die Risikolage des Instituts mit zu berücksichtigen. Weiterhin sollten der Beitrag der Geschäftsleitung zur Unternehmenskultur sowie die Zusammenarbeit innerhalb des Organs in die Beurteilung einfließen.
Da der Beitrag des Aufsichtsrats zur Unternehmenswertentwicklung noch schwerer zu bewerten ist als derjenige der Geschäftsleitung, wird bei seiner Evaluation regelmäßig die Effizienz der Überwachungsfunktion im Mittelpunkt stehen. Dennoch sollte der Beitrag des Aufsichtsrats zur Strategiefindung und -umsetzung sowie die Auswahl und Vergütung der Geschäftsleiter nicht außer Acht gelassen werden. Gegenstand der Bewertung sollten beispielsweise sein: die richtige inhaltliche und zeitliche Gewichtung der einzelnen Aufgaben, die Intensität und Qualität der Diskussionen in den Sitzungen und das Zusammenspiel zwischen Ausschüssen und Gesamtgremium.
Evaluierung der Mitglieder
Wenn der Nominierungsausschuss auch nicht die individuelle Leistung der Organmitglieder im Detail bewerten muss, so gehört es doch zu seinen gesetzlich definierten Aufgaben, die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrung der einzelnen Organmitglieder einzuschätzen. Hierbei sollte insbesondere herausgearbeitet werden, ob die einzelnen Geschäftsleiter beziehungsweise die Mitglieder des Aufsichtsrats dem jeweils in Vorbereitung der Bestellung erstellten Stellenprofil (vgl. § 25 d Abs. 11 Satz 2 Nr. 1 KWG) gerecht werden. Dies ist nicht nur im ersten Jahr nach der Bestellung erforderlich, sondern auch über den Zeitablauf jährlich nachzuhalten. Als Beurteilungsmaßstab können - hier wie schon bei der Erstellung der Stellenprofile - auch die gesetzlichen Anforderungen und die Vorgaben der deutschen und europäischen Aufsicht an die Organmitglieder herangezogen werden.
Zusätzlich sollte berücksichtigt werden, ob sich die Organmitglieder hinreichend mit neuen Entwicklungen vertraut machen. Denn vor allem für Aufsichtsratsmitglieder hat das Thema Fortbildung an Bedeutung gewonnen, weshalb die Institute nun auch gesetzlich verpflichtet sind, die Aufsichtsratsmitglieder bei deren Fortbildung zu unterstützen (§ 25d Abs. 4 KWG).
Aus der Summe der Eigenschaften der Organmitglieder ergeben sich unter Berücksichtigung des Besetzungsprofils für das Organ dann auch die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen des Organs insgesamt. Dabei ist es nicht erforderlich, dass alle Organmitglieder die gleichen (oder gleich hohen) Standards erfüllen, sondern dass das Organ insgesamt über die notwendigen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verfügt (vgl. § 25 d Abs. 2 KWG).8)
Rhythmus der Bewertung
Die Bewertung ist regelmäßig, mindestens einmal jährlich durchzuführen. Ein bestimmter Zeitpunkt ist dafür nicht vorgeschrieben. Auch muss die Bewertung insgesamt nicht an Geschäftsjahre anknüpfen. Vielmehr scheint es sinnvoll, die jeweils aktuelle Struktur, Größe und Zusammensetzung der Organe in den Blick zu nehmen. Auch die Bewertung der Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrung der Organmitglieder sollte sich auf die Besetzung zum Zeitpunkt der Bewertung beziehen.
Hingegen kann bei der Bewertung der Leistung der Organe nicht auf einen konkreten Zeitpunkt abgestellt werden. Sie muss vielmehr einen Zeitraum in den Blick nehmen. Da die Evaluierung der Leistung der Geschäftsleitung an die Bewertung der Leistung der Geschäftsleiter anknüpft, kann es sinnvoll sein, mit der Bewertung der Geschäftsleitung und gegebenenfalls auch des Aufsichtsrats i. S. v. § 25 d Abs. 11 KWG zeitlich an die Befassung mit der Geschäftsleitervergütung anzuknüpfen.
Die erste Evaluierung i. S. v. § 25 d Abs. 11 KWG muss jedenfalls bis spätestens Ende 2014 durchgeführt werden, da die Verpflichtung zur Bildung eines Nominierungsausschusses zum 1. Januar 2014 in Kraft getreten ist.
Evaluationsmethodik
Die Bewertung des Aufsichtsrats stellt eine Selbstevaluation dar, die mit der nach Ziffer 5.6 DCGK vergleichbar ist. Entsprechend kann auf die in diesem Zusammenhang verbreiteten Evaluationsmethoden zurückgegriffen werden. In der Praxis werden regelmäßig Fragebögen verwendet, die allerdings auf die individuellen Gegebenheiten des Instituts und seines Aufsichtsrats zuzuschneiden sind. Die Evaluierung mit Fragebögen kann außerdem durch persönliche Gespräche mit den Aufsichtsratsmitgliedern ergänzt werden, deren Schwerpunkte sich aus den Antworten auf den Fragebögen ableiten. Auch kann auf Fragebögen verzichtet und direkt mit Interviews gearbeitet werden. Diese sollten zwecks Auswertbarkeit und Vergleichbarkeit der Ergebnisse dann allerdings wiederum anhand eines zuvor ausgearbeiteten Leitfadens geführt werden.9) In den allermeisten Fällen nicht ausreichend für die Evaluierung i. S. v. § 25 d Abs. 11 KWG dürfte schon aus Dokumentationsgründen dagegen eine reine (kurze) Plenumsdiskussion sein, wie sie teilweise noch zur Umsetzung von Ziffer 5.6 DCGK abgehalten wird.
Zusätzlich zu der Befragung der Aufsichtsratsmitglieder bietet es sich an, auch die Geschäftsleiter zur Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat zu befragen. Dieser "Blick von außen", der auch zu einer Verbesserung der Zusammenarbeit der Organe führen kann, setzt sich bei der Evaluation nach Ziffer 5.6 DCGK in großen Unternehmen zunehmend durch. Schließlich kann zur Befragung der Organmitglieder auch ein Einblick in deren Unterlagen (insbesondere Geschäftsordnungen und Protokolle) sinnvoll sein, soweit im Rahmen der Befragung Schwächen identifiziert wurden, denen anhand der Unterlagen weiter nachgegangen werden kann.
Die für den Aufsichtsrat angewandte Methodik kann grundsätzlich auch auf die Bewertung der Geschäftsleitung übertragen werden. Idealerweise kann daher die Befragung der Aufsichtsratsmitglieder in einem Zuge sowohl die Bewertung des eigenen Organs als auch der Geschäftsleitung umfassen. In Letztere sollten sowohl die Erkenntnisse des Nominierungsausschusses im Rahmen des Bestellungsprozesses als auch des Vergütungskontrollausschusses hinsichtlich der Festsetzung der Vergütung der Geschäftsleiter einfließen.
Bei der Bewertung ist außerdem darauf zu achten, dass die Entscheidungsfindung innerhalb der Geschäftsleitung durch einzelne Personen oder Gruppen nicht in einer Weise beeinflusst wird, die dem Unternehmen schadet (§ 25 d Abs. 11 Satz 2 Nr. 3 a.E. KWG).
Grundsätzlich müssen jährlich alle in § 25d Abs. 11 Satz 2 Nr. 3 und 4 KWG aufgeführten Themen bewertet werden. Die Prüfung kann gleichwohl (gegebenenfalls roulierende) Schwerpunkte haben. Insbesondere empfiehlt es sich, identifizierte Verbesserungsfelder in den Folgejahren detailliert zu beleuchten. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Verbesserung der Arbeitsweise des Aufsichtsrats aufgrund seiner beschränkten Sitzungszahl eines gewissen zeitlichen Vorlaufs bedarf.
Verantwortlichkeit und Unterstützung
Laut Gesetz unterstützt der Nominierungsausschuss den Aufsichtsrat bei der Evaluierung. Zwar ist umstritten, ob dem Nominierungsausschuss nur vorbereitend oder ob er auch abschließend für den Aufsichtsrat tätig werden darf.10) Im Hinblick auf die Bewertung ist jedoch zu berücksichtigen, dass diese keiner abschließenden Entscheidung bedarf. Es ist also zulässig, dass der Nominierungsausschuss die Evaluierung organisiert und durchführt, wobei die Detailarbeit dem Ausschussvorsitzenden vorbehalten sein kann. In die Bewertung selbst sind dann alle Aufsichtsratsmitglieder einzubeziehen. Darüber hinaus hat sich der Aufsichtsrat mit dem Evaluierungsergebnis sowie etwaigen daraus abgeleiteten Maßnahmen zu befassen.
Der Nominierungsausschuss kann sich bei der Evaluierung sowohl institutseigener als auch - gestützt auf einen Beschluss - externer Ressourcen bedienen (§ 25 d Abs. 11 Satz 3 KWG). Auch wenn man eine Delegation von Aufgaben auf den Nominierungsausschuss zur abschließenden Befassung für nicht mit dem Gesetz vereinbar hält, kann der Nominierungsausschuss den Beschluss zur Einbindung eines Dritten ausweislich des Gesetzeswortlauts selbst fassen (§ 25d Abs. 11 Satz 4 KWG). Eine Unterstützung durch externe Berater bringt insbesondere den Vorteil mit sich, dass diese Vergleiche mit der Arbeitsweise der Organe anderer Unternehmen ziehen können sowie insbesondere bei der Durchführung von Interviews eine "neutrale" Position inne haben. Soweit externe Berater eingeschaltet werden, ist das Institut verpflichtet, deren Kosten zu übernehmen. Denn dem Nominierungsausschuss sind vom Unternehmen für seine Arbeit "angemessene Finanzmittel" zur Verfügung zu stellen (§ 25d Abs. 11 Satz 4 KWG).
Eine gewinnbringende neue Aufgabe
Seit dem 1. Januar 2014 haben Aufsichtsräte von Instituten mit mindestens zehn Mitgliedern regelmäßig einen Nominierungsausschuss i. S. v. § 25 d Abs. 11 KWG gebildet. Der Ausschuss wird den Aufsichtsrat im Jahr 2014 erstmals dabei unterstützen, den Aufsichtsrat selbst und die Geschäftsleitung in einem formalisierten Verfahren zu bewerten. Bei dieser Bewertung kann an die Evaluation des Aufsichtsrats i. S. d. Ziffer 5.6 DCGK angeknüpft werden. Sie ist jedoch auf die Geschäftsleitung zu erweitern. Viele Aufsichtsratsmitglieder mögen diese neue Aufgabe noch als notwendiges Übel betrachten. Angesichts der in den letzten Jahren deutlich gestiegenen Wertschätzung, welche die Aufsichtsratsmitglieder börsennotierter Unternehmen der Effizienzprüfung nach DCGK entgegenbringen, stehen die Chancen aber gut, dass die neue Aufgabe über die Zeit doch als gewinnbringend eingeschätzt wird. Gerade die erste Evaluierung sollte daher möglichst gut vorbereitet werden.
*) Die Autoren leiten beziehungsweise betreuen das Aufsichtsratsprogramm PwC Boardroom.
Fußnoten
1) Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl. EU Nr. L 176 vom 27. Juni 2013, 338ff.
2) Begr. RegE zum CRD-IV-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 17/10974, Seite 88.
3) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD-IV-Umsetzungsgesetz) vom 28. August 2013, BGBl. I vom 3. September 2013, 3395ff.
4) Vgl. etwa Grünbuch der EU-Kommission zur Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik vom 2. Juni 2010, S. 2, abrufbar unter: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=COM:2010:0284:FIN:DE:PDF (abgerufen am 4. März 2014).
5) Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Auflage 2006, § 111 Rn. 301ff.
6) EBA-Leitlinien zur Internen Governance (GL 44) vom 27. September 2011, Titel II, Nr. 14 Tz. 3, abrufbar unter: http://www.eba.europa.eu/regulationand-policy/internal-governance/guidelines-on-internal-governance (abgerufen am 4. März 2014).
7) Vgl. insbesondere auch BaFin, Merkblatt zur Kontrolle der Mitglieder von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und VAG vom 3. Dezember 2012, abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_121203_kontrolle_ar_vr_ba_va.htmh (abgerufen am 4. März 2014).
8) Begr. RegE zum CRD-IV-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 17/10974, S. 87.
9) Vgl. Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e. V. (AKEIÜ), DB 2006, 1625 (1632).
10) Der Wortlaut der Regelungen in § 25 d Abs. 7 bis 12 KWG könnte dafür sprechen, dass den Ausschüssen generell keine Beschlussbefugnisse übertragen werden dürfen. Im Interesse einer praxistauglichen Handhabung sollte, nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund des weniger strengen Wortlauts der CRD IV, die abschließende Übertragung von Aufgaben auf die Ausschüsse analog zu § 107 Abs. 3 Satz 1 AktG zugelassen werden; vgl. hierzu Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 107 Rn. 16, 18; zur Diskussion hinsichtlich § 25 d KWG vgl. Apfelbacher/Metzner, AG 2013, 773 (779); Thelen-Pischke/ Sawahn, Kreditwesen 2/2013, 10 (12); Velte/Buchholz, ZBB 2013, 400 (403).